【内容提要】日本在环境、海洋、教育、中小企业等诸多领域都采取了基本法的立法模式,即在一个复杂的领域中,有一部综合性、基础性、统领性的基本法,之下有若干分领域、分行业的法律。众多基本法在各行各业发挥了巨大的作用,成为日本法律体系中一道独特风景线。日本之所以能够形成独特的基本法学问,原因在于其作为一个成功的法律移植国家开放、灵活、实用的法制建设思维,还有日本作为大陆法系国家对于法律体系结构的重视和依赖。作为一种立法模式,日本各领域基本法的价值和意义体现在法律理念、制度创新、战略意义、改革推进、产业振兴和政策促进等方面。基于我国澳门银河在线75060.com领域符合基本法立法模式调整对象复杂性和调整方法政策性的两大突出特征,将《澳门银河在线75060.com法》定性为基本法具有必要性;基于与日本同为大陆法系以及本国环境领域基本法立法模式的成功经验,将《澳门银河在线75060.com法》定性为基本法具有可行性。应当绕开《立法法》“基本法律”语源的限制,厘清概念,构建适应我国国情的基本法立法模式语境体系,将相对应的一系列原则、精神和方法贯穿到法律的起草过程之中。

【关键词日本  基本法  《澳门银河在线75060.com法》  基本法律  立法模式

 

我国《澳门银河在线75060.com法》的起草工作自2006年开始,迄今已有十年。2008年起草小组形成《澳门银河在线75060.com法(送审稿)》,提交法制办之后就一直没有新的进展。2015年,《澳门银河在线75060.com法》被国务院法制办列为“全面深化改革和全面依法治国急需的项目”,随后,《澳门银河在线75060.com法(送审稿)》的修改工作由国家澳门银河在线75060.com局从法制办处接手重新启动,但是,一年有余,送审稿的修改稿至今仍未上报国务院。2016年4月13日国务院公布了本年度立法工作计划,《澳门银河在线75060.com法》改为第二类立法项目。《澳门银河在线75060.com法》立法过程的跌宕起伏,从一个侧面也反映出目前各界对于这部法律还存在着不小的争议。立法环境似乎还未达到最佳。学界可能还需要继续对《澳门银河在线75060.com法》的必要性、定性定位、立法模式等基本问题进行持续、深入的研究。真理越辩越明,法学界的成熟研究才能缔造更为成熟的立法环境。

在过往《澳门银河在线75060.com法》的相关研究中,针对这部法律的性质、定位有各种提法,如基础性法律、基本法、综合性、统领性等。其中,对于基本法的提法有诸多争议。最核心的争议是,由于我国的《立法法》规定了“基本法律”,即由全国人大制定的涉及刑事、民事、国家组织等方面的立法,故而有学者认为《澳门银河在线75060.com法》的基本法定位是不恰当的——因为由全国人大通过《澳门银河在线75060.com法》的可能性基本为零。笔者认为,事实上,基本法不见得是指我国《立法法》中的“基本法律”,其也广泛用于一种对立法模式的描述,即在一个复杂的领域中,有一个综合性、基础性、统领性的基本法,之下有若干分领域、行业性法律。在搜索资料的过程中,笔者发现日本各领域制定基本法的情况非常多,引起笔者的强烈兴趣。本文拟对这一现象进行探究,以期对我国《澳门银河在线75060.com法》的基本法性质确定上带来一些有价值的参考。

一、日本“基本法”学问渊源探析

《日本国宪法》第四十一条规定,国会是国家惟一的立法机关,统一行使国家立法权,对需由国家以立法管制、调控的事项,均可制定法律。此项规定表明,立法权由国会独享,原则上不允许国会立法以外的立法。宪法同时规定,内阁为了实行法律或者受国会授权的事项,有权制定政令。这种行政命令内容必须是具有实行法律的性质,或者是具有根据法律授权的性质。在实践中,政府在国会立法、特别是立法提案过程中起着主导作用。

关于日本立法中出现的众多基本法的性质和效力、渊源体系等问题,由于受到查阅到的日文资料有限,笔者不能给出更为系统的论证。台湾仿照日本的基本法立法模式,已有六部以基本法命名的法律。在出台时间最早的《科技技术基本法》立法说明里曾提到:“本法性质是法律,是‘基本法’,但不同于宪法位阶之德国基本法,亦不同于直接涉及人民权利义务之作用法及规定政府机关组织之组织法,而是在科技领域中作相关原则规定之母法。故本法通过后,仍需推动一系列子法。”[1]就目前搜集到的台湾学者的学术成果可以印证日本基本法应该就是一种立法模式,而非一种效力等级渊源。

(一)日本各领域基本法立法概览

日本有多部以基本法命名的法律。笔者初步统计,有至少以下立法:

1、农村/农业基本法。1999年7月,日本颁布了新的农业法——《食品、农业、农村基本法》,同时宣布废除1961年制定并实施了38年的《农业基本法》。新法将保证食品安全、农业可持续发展和振兴农村作为新时期农业和农村政策的目标。2015,《食品、农业和农村基本法》进行了第四次修订。[2]

2、中小企业基本法。日本早在1963年便制定了有关中小企业的权威性法律——《中小企业基本法》。这部法律在日本也称作“中小企业大法”或“中小企业宪法”,对扶持中小企业发展进而促进日本经济发挥了重要作用。36年后,1999年末,由于很多条款不适应新的形势,该部法律进行了重大修改。[3]

3、旅游基本法。日本非常重视旅游业的发展,1963年6月20日颁布了《观光基本法》。为适应日本旅游产业,不同历史发展时期进行过若干次修改。进入21世纪以来,发展旅游业已经转变成为日本的一项基本国策,2006年12月13日进行了一次最全面的修改,甚至法律的名称都被改为《观光立国推进基本法》,以立法的形式明确日本旅游业要实现观光立国的战略目标。[4]

4、环境基本法。1993年日本颁布了《环境基本法》。这部法律是在环境领域已有了两部基本法的情况下出台的一部综合性环境法律,反映了日本在上世纪九十年代全球环境问题普遍恶化背景下通过法制手段予以强力应对的决心。

5、循环型社会基本法。为了使人类的活动与自然环境相协调,日本于2000年6月2日颁布《推进循环型社会形成基本法》。最初源于德国的循环经济的概念,在日本发挥到了极致。应当说,循环型社会比循环经济范围更广、难度更大。从世界范围看,专门针对循环型社会立法的国家并不多。[5]

6、水产基本法。2001年6月,日本政府为明确水产施政的理念和方向,颁布实施了被称为是日本水产大法的《水产基本法》。该法明确了要制定“基本计划”,开展了资源恢复计划,并导入了总体规制等一系列新制度。

7、澳门银河在线75060.com基本法。《澳门银河在线75060.com政策基本法》于2002年6月14日颁布并实施。该法是一部宏观政策法,共14条,明确规定了制定该法的目的、该法的基本引导思想、适合环境的具体措施、市场机制的利用、国家、地方公共团体、事业者及国民的义务、澳门银河在线75060.com基本计划、国际合作的推进和澳门银河在线75060.com相关常识的普及等内容。[6]

8、常识产权基本法。日本国会于2002年11月27日通过了政府制定的《常识产权基本法》,包括四章三十三条,其目的在于有计划、有力度地集中推动常识产权相关措施的实施,以提高日本企业的国际竞争力,促进经济持续发展。[7]

9、食品安全基本法。20世纪末期和21世纪初期,日本先后发生了数起影响食品安全的事件,食品的质量安全受到严重冲击,消费者对政府的相关施政效果极度不满。在这种背景下日本政府于2003年5月23日出台了《食品安全基本法》。

10、海洋基本法。2007年4月,日本众议院、参议院分别通过《海洋基本法》,首次以法律形式确立日本的海洋基本理念,明确国家的基本海洋政策。该法成为日本海洋问题对策体系中采取的一项重大举措。[8]

11、航天基本法。2008年8月27日,日本正式实施《航天基本法》,允许日本以自卫为目的、军事利用太空的《航天基本法》议案,打破了日本在这一领域近40年的立法限制。日本航天政策也随之发生了重大变化:开发体制做了重大调整,开发重点发生了转移;提出了加速航天产业振兴和驱动国家产业振兴的总体目标。[9]

12、体育基本法。日本的体育领域多年来有一部《体育振兴法》,但是颁布50年来,面对老龄化、少子化、医疗开支扩大以及体育纠纷增多等社会问题,这部法律显得应对乏力。2011年,日本出台了《体育基本法》。该法涵盖范围广泛,强调体育权利,明确责任义务,探索建立体育行政机构,提高了体育的地位和作用,是日本体育史上的重要里程碑。[10]

(三)为何是日本?

从世界范围来看,除却德国宪法以“基本法”为名,以及我国的港澳基本法,其他国家或地区还未出现如此大规模的基本法立法。[11]那么,为什么是日本出现如此之多的基本法呢?

1、日本法律学问的开放性和灵活性

日本法律的发展过程有着鲜明的借鉴外来立法的特点,是世界上进行法律移植的成功范例。日本共有三次法律移植,都对本国经济社会发展起到了巨大的推动作用。明治维新之前,日本的封建法律学问从体系到内容都深受中国隋唐和明代法制的影响,成为中华法系的重要成员。明治维新期间,日本吸取借鉴了法国、德国等大陆法系国家的立法经验,完成自身了法制现代化的进程。二战以后,日本又吸取了英美法的许多精华,成为法律移植的成功范例,比如对保障人权最重要的宪法性质法律和刑事诉讼法均依照美国模式进行了大规模修改。日本实现了东方儒家思想和西方自由化思潮的奇特结合。例如,在大陆法系性质的基础之上,融合吸取了英美法系的判例、庭审对抗等典型制度;在偏西化的诉讼制度基础上,又维持着东方传统的调解习惯。再如,日本国民受西方法治思想影响,法治、人权观念深入人心,但传统武士道精神熏染下,又倡导以忠诚、克己、奉献、牺牲等异于西方个人利益至上的价值观。可能正是这种开放性和灵活性使得日本法制建设思维能够创建不同于传统“基本法=宪法”的基本法学问。

2、日本法律的大陆法系本性

在日本法律大规模西化时,曾有人怀疑日本法律到底是否会归为英美法系。但事实证明,深受东方学问影响的日本法律,从根上仍然是大陆法系。大陆法系的一个核心特征即体系化。大陆法系承袭古代罗马法的传统,习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定,法典构成了法律体系结构的主干。即便没有制定法意义上的法典,那么法学研究层面也往往会对本领域的法律法规进行归纳总结。最典型的部门法如经济法——其实英美法律中也有大陆法系中界定的经济法性质的规范,但是英美法系却并不承认有经济法这样一个法律部门。英美法系很少制定法典,习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定,因而,其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。大陆法系则更赞同法律规范与法律制度的功能与作用必须是整体性的发挥才会有效。这在现有澳门银河在线75060.com法研究成果中已有深刻的认识。[12]

二、日本各“基本”法的价值和意义

以上诸多基本法在日本整个法治体系中究竟发挥了多大的作用?价值何在?台湾著名学者苏永钦曾批判台湾立法中出现的基本法潮流,认为这是“哈日”惹的祸。他提出,在大力推动基本法立法之前,首先要说清楚“日本的十几种基本法有什么特别功能”?[13]通过对上述日本十几部基本法的立法背景、所在领域的法律制度结构等方面进行分析,笔者认为,这些基本法在以下方面发挥了重要价值:

(一)法律理念和制度创新

以环境基本法为例。众所周知,日本的环境立法在世界各国的环境法中占有极为重要的位置。从日本的环境立法发展历程中可以看到环境基本法对于整个环境领域立法法律理念和制度创新方面不可替代的作用。日本环境法从开始就建立了基本法的模式。1967年颁布了《公害对策基本法》,针对当时日益严重的污染公害规定防治措施。1972年颁布了《自然环境保全法》,专门针对自然资源环境的保护。应当说,这种污染防治和自然资源环境保护的并行立法是非常先进的。这两部也被视作日本的两个环境基本法。然而,工业化时代积累下来的环境问题,在新的生产生活方式之下,加上人口膨胀、资源匮乏、生态破坏等的出现,环境问题日益复杂、深化,任何单行的环境立法已无法满足环境生态治理的需求,陈旧的被动式污染治理理念也愈发显得捉襟见肘,应对环境问题的整体策略都需要进行革新。这种情况下,1993年日本颁布了《环境基本法》,确立了对整体环境(包括环境污染、自然资源、原生环境等)进行保护的法律框架,成为一个完全融合的、综合性的环境基本法。这部环境基本法在环境立法理念的系统化以及具体法律制度和政策措施上都有体现了革新。[14]

(二)战略意义

以海洋基本法为例。日本是一个海洋国家,国内陆地资源的严重匮乏使得日本尤为重视海洋权利。从国际范围来看,一国海洋的争夺必然需要具有国家高度的海洋战略。进入21世纪,日本的海洋战略加速成形,“海洋立国”的战略目标被高调提出。而同时就必然辅之以立法,用法律的形式将国家战略确立、固化,并强力推进。面对日益复杂的海洋问题,日本各界认为现有的海洋法律已经不能适应形势的需要,纷纷建议日本政府尽快制定海洋领域的基本法。《海洋基本法》实施之后的效果也生动地体现了基本法的战略意义。2007年4月,日本众议院通过《海洋基本法》,首次以法律形式确立日本的海洋基本理念,明确国家的基本海洋政策。该法为构建一元化的综合海洋管理体制奠定了法律基础。根据该法,内阁设立了“综合海洋政策总部”,由首相担任总部长,统筹、协调海洋相关部门,全面推进包括海洋计划制定和实施、海洋安全和海上秩序维护、海洋资源和科技开发,以及海洋产业等在内的海洋政策。日本的《海洋基本法》引起了我国学者的高度关注,有评价认为该法颁布实施后“给日本海洋战略、政策带来的转变是革命性的”,作为日本“海洋宪章”,该法将为日本今后的海洋政策展开一幅宏伟蓝图。[15]

(三)推进改革

以教育基本法为例。《教育基本法》在日本战后教育改革与发展中的作用和意义和其地位密不可分。日本法律界普遍认为它是一部规定教育理念和原则的“根本大法”,在教育法规体系中属于上位法,是日本教育的宪章或教育宪法。这样的性质、地位决定着战后日本各级各类教育的发展成就都与《教育基本法》有直接或间接的关系。对此,日本的有关文件予以高度评价。比如,《教育改革国民会议报告——变革教育的17条提案》指出:“战后50余年来,日本的教育是在教育基本法的引导下进行的。在此期间,教育显著普及,教育水平得到提高,对我国社会、经济的发展做出了贡献。”另外,中央教育审议会的咨询报告《关于适应新时代的教育基本法与教育振兴基本计划的应有状态》也指出:“在教育基本法之下构建起来的以学校教育制度为首的各种教育制度,极大地提高了国民的教育水准,成为我国社会发展的原动力。” [16]

(四)振兴产业

以航天基本法为例。作为二战战败国,日本的航天航空等和军事有关的事业几乎归零。航天事业既体现一国综合实力,又关乎未来国家安全,同时又是一个有着巨大市场潜力的产业。因此,世界很多国家把它列为重要国家战略加以推进。新兴经济体国家对航天产业的市场需求也越来越大。日本也将目光瞄向航天领域的产业发展之上。航天基本法遂成为驱动日本产业振兴的源动力。[17]《航天基本法》的内容包括:航天开发应遵守相关的国际约束,遵照日本宪法和平主义的理念;改变以往研究开发中心开发太空的方针,开发的目的变为“进行战略性的太空开发,为本国的安全,产业振兴等做贡献”;在内阁中设立以首相为本部长的“宇宙开发战略本部”,国家有责任实施综合措施,包括分配必要的预算及完善综合的试验设备等;如果在自卫权的范围内,卫星可用于军事目的;航天开发应为提高日本国民生活水平作贡献;为振兴太空产业将对相关企业给予税制和金融层面的优惠政策,从而加强技术力和国际竞争力等。[18]

(五)政策促进

以中小企业基本法为例。日本政府中小企业厅曾发布过《支撑日本经济希翼的300家中小企业》,提到300家遍布日本各地各行业的中小企业的平均寿命是46年;而同比中国中小企业的平均寿命是3.7年。日本中小企业发展好的一个重要原因就是立法的健全。1963年制定的《中小企业法》是日本中小企业发展的纲领性法律,是中小企业政策、立法和政府管理的总根据,被称为“日本中小企业宪法”。这部基本法的颁布改变了以往中小企业政策的分散性和不整齐性,将中小企业立法加以体系化,使其成为世界各国中相对来说更为独立、系统、完备的中小企业政策法律支撑体系。政策促进的作用在中小企业的发展中十分突出。中小企业政策、立法体系中,既有基本政策和基本法,又有一系列涉及中小企业经营发展各方面的专项政策和专项法律相配套,调整范围相当广泛,形成了金融支撑系统、技术革新支撑综合系统、税收支撑系统、组织化和社会服务支撑系统,建立了公平竞争机制和破产防御机制以及行业调整和地域发展机制。[19]

三、从日本经验看我国《澳门银河在线75060.com法》基本法定位的必要性和可行性

讨论《澳门银河在线75060.com法》的基本法性质问题,有必要先对“基本法”的概念再次予以澄清:首先,基本法是一种立法模式,而非效力渊源的概念;其次,本文提到的基本法定位,指的是“实”层面而非“名”层面,即并不见得必须在名称上有“基本法”的字样。

(一)必要性

总结分析日本十几部基本法,发现采用基本法立法模式的领域有着两个鲜明的特征:调整对象的复杂性和调整方法的政策性。

日本十几部基本法的领域都具有相当复杂性,尤其是环境资源领域,包括环境、海洋、澳门银河在线75060.com、循环型社会等。调整对象的复杂性要求建立起一种基本法的立法模式(也有人称金字塔型)。环境领域既包括污染防治也包括自然保护,污染防治又包括了大气、水、噪声、固体废物等不同的行业。海洋领域的复杂性和环境领域的外延复杂有所不同,它主要是内涵复杂,即包含了战略、安全、主权、资源、环境等多个维度。单独问题的立法缺乏通盘考虑的战略性,只能通过一部综合性的立法予以抽象和涵括。澳门银河在线75060.com领域既有环境领域的外延复杂性,又有海洋领域的内涵复杂性。前者是指,有煤炭、电力、石油天然气、核电、可再生、节能等不同的行业,里面会涉及一些产业发展方面的法律规定;后者是指,也有战略、规划、安全、科技、普遍服务等专门领域方面的法律规定。再如,日本的循环型社会立法,形成了一个结构层次分明的法律体系:一部基本法,即《循环型社会形成推进基本法》;两部综合性法律,分别是《废弃物管理与公共清洁法》和《资源有效利用促进法》;六部专门法,分别是《容器包装再生利用法》、《家电再生利用法》、《建筑材料再生利用法》、《食品再生利用法》、《汽车再生利用法》及《绿色采购法》。我国虽然有一部《循环经济促进法》,但效果却不尽如人意。没有形成一个足以解决复杂问题的法律体系,是不是根源所在?可以进一步进行深入研究。

日本十几部基本法所调整的领域有很多都有着显著的政策法特性。事实上,这种政策性也是跟这些领域所涉及的公法性是密不可分的,即这些领域大多都离不开政府的宏观调控和管理。美国的澳门银河在线75060.com政策法案中的政策性也非常明显。所谓政策法,表现在具体的条款中,和标准意义上的法律规范区别巨大。一般来讲,法律规范的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。而人们经常强调的法律的可实行性也恰恰体现在此处。有假定条件、有判断依据、再有法律后果,这样的法律权利和义务十分明确,实行性强。政策法则离这样的标准相去甚远。正因为此,有很多学者批判我国《澳门银河在线75060.com法(征求意见稿)》的政策性条款过多,影响法律的实行力。但笔者亦赞同澳门银河在线75060.com法学界胡德胜教授的观点,在环境资源类的立法中,不可避免地必然会出现很多政策性法律条款。[20]当然,一部法律当然要进行绩效评估,但是笔者认为这种政策法性质的立法应当另有一套评价标准。这是另外一个问题,在此不再赘述。

对照我国的澳门银河在线75060.com领域,和上述两个特征都是非常契合的。故,从日本的基本法立法经验来看,对我国《澳门银河在线75060.com法》赋予基本法定位是具有必要性的。

(二)可行性——障碍与变通

与日本的立法体制相比较,中国也属于大陆法系。应当说,中国对于法律体系的重视无论在学术界还是官方都得到一致认可。典型的一个标志性事件就是2011年3月由我国立法机构领导人宣布一个“立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。从环境立法的实践来看,我国也已有基本法立法模式的先例。学术界其实不必再争论《环境保护法》和其他的污染防治单行法效力等级是否有差别,只需要认定这部法律事实上对于环境立法起到了统领作用即可。对照环境领域的立法经验,将《澳门银河在线75060.com法》定性为基本法也是可行的。

当然,《立法法》中对“基本法律”的界定增加了基本法的概念困扰。因此,笔者不赞成在《澳门银河在线75060.com法》的名字中加上“基本”二字。立法者应当绕开《立法法》“基本法律”语源的限制,不需要平添人为的障碍。澳门银河在线75060.com法研究者们应当在澳门银河在线75060.com法学的研究层面构建适应我国国情的基本法立法模式语境体系,对相应的一系列原则、精神和方法进行深入研究,体现到《澳门银河在线75060.com法》草案之中。

 





 

注释:

[1] 林素凤:《关于日本之基本法》,载《中央警察大学法学论集》2013年第4期。

[2] 姜贵善:《日本的国土利用及土地征用法律精选》,地质出版社出版2000年版;王慧:《日本农业法体系的变化──从<农业基本法>到<食品、农业、农村基本法>》,载《农业经济问题》2001年第6期。

[3] 李玉潭:《日本新<中小企业基本法>评析》,载《当代法学》2002年第12期。

[4] 凌强:《日本<观光基本法>修定的主要内容、意义及问题》,载《日本问题研究》2007年第3期。

[5] 曲阳:《日本循环经济法管窥--以<循环型社会形成推进基本法>为中心》,载《华东政法大学学报》2001年第4期。

[6] 罗丽:《日本澳门银河在线75060.com政策动向及澳门银河在线75060.com法研究》,载《法学论坛》2007年第1期。

[7] 钱梦珊编译:《日本通过<常识产权基本法>》,国家常识产权局官网http://www.sipo.gov.cn/。

[8] 齐旗:《从<日本海洋基本法>看我国制定海洋基本法的必要性》,载《法制与社会》2008年第10期。

[9] 赵炜渝:《日本<航天基本法>》的实施及其影响分析,载《国际太空》,2009年第2期。

[10] 范威、宋剑英:《日本2011<体育基本法>解析》,载《武汉体育学院学报》2012年第3期。

[11] 韩国和我国台湾地区也有若干以基本法命名的法律,但是数量不如日本多。

[12] 肖国兴:《<澳门银河在线75060.com法>与中国澳门银河在线75060.com法律制度结构》,载《中州学刊》2010第6期。

[13] 苏永钦:《基本法怎么个基本法?—— 立法学札记(三)》,法学时评网http://www.lawintime.com.cn/。

[14] 《环境基本法》公布后,《公害对策基本法》同时废止,《自然环境保全法》则是经过了一段时间过渡,然后废止。杜群:《日本环境基本法的发展及我国对其的借鉴》,载《比较法研究》2002年第4期。

[15] 王晓霞、周怡圃、李宜良:《<日本海洋基本法>》系列研究——尽快制定我国海洋基本法是建设海洋强国的必由之路》,载《海洋信息》2008年第3期。

[16] 李协京:《<教育基本法>》的修订与日本的教育改革》,载《外国教育研究》2007年第8期。

[17] 当然,也有评价认为该法也体现了日本借助军事航天谋求大国地位的企图。

[18] 王存恩:《新航天基本法——日本产业振兴的源动力》,载《国际太空》2014年第5期。

[19] 道重隆、马欣:《日本中小企业立法演变及新动向》,载《当代法学》2001年第9期。

[20] 胡德胜:《关于拟制定<澳门银河在线75060.com法>的定性定位问题》,载《江西理工大学学报》2015年第6期。

2017年07月17日

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