内容提要:本文通过先容我国澳门银河在线75060.com投资项目的分类、建设程序及审批、核准、备案条件要求等,论述了澳门银河在线75060.com投资项目的法律风险评估及法律尽职调查。

关 键 词:审批  核准  备案  风险评估  尽职调查

 

一、澳门银河在线75060.com投资项目的分类管理

(一)管理分类           

1.审批制:适用于政府投资的项目

1)政府投资:使用纳入各级政府预算管理的资金、政府间接融资资金(主要是国际金融组织和外国政府贷款)以及政府管理的其他资金进行的固定资产投资。政府投资方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、转贷、贷款贴息。

2)政府投资项目实行不同的审批制管理

A、采用直接投资和资本金注入方式的政府投资项目审查较为严格:审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算、开工报告(仅限于特殊项目)

B、采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的政府投资项目:只审批资金申请报告

3)法律依据:《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发〔200764号)、国家发展改革委关于审批地方政府投资项目的有关规定(暂行)(发改投资[20051392号)

4)程序:实行审批制的政府投资项目,项目单位应首先向发改委等项目审批部门报送项目建议书,依据项目建议书批复文件分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环境影响评价审批手续。完成相关手续后,项目单位根据项目论证情况向发改委等项目审批部门报送可行性研究报告,并附规划选址、用地预审和环评审批文件。项目单位依据可行性研究报告批复文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续,向国土资源部门申请办理正式用地手续。

2.核准制:适用于企业不使用政府投资建设的重大项目和限制类项目,即列入《政府核准的投资项目目录》或者国家有特殊规定的项目。未列入核准目录的项目,不得实施核准许可。

1)核准事项:项目申请报告

《国务院关于投资体制改革的决定》规定:企业投资建设实行核准制的项目,仅需向政府提交项目申请报告,不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。政府对企业提交的项目申请报告,主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行核准。对于外商投资项目,政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准。

程序:实行核准制的企业投资项目,项目单位分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环评审批手续。完成相关手续后,项目单位向发展改革等项目核准部门报送项目申请报告,并附规划选址、用地预审和环评审批文件。项目单位依据项目核准文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续,向国土资源部门申请办理正式用地手续。

2)主要法律依据

《行政许可法》、《国务院关于投资体制改革的决定》、国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知(国办发〔200764号)、《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》(国发[2005]40号)、企业投资项目核准暂行办法(国家发改委第19号令)、《产业结构调整引导目录(2005年本)》(国家发改委第40号令);

3.备案制:适用于企业不使用政府投资建设的未列入《政府核准的投资项目目录》且国家没有特别规定的项目。

适用主要法律依据:《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发〔200764号)、《国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制引导意见的通知》(发改投资[2004]2656号)。

二、投资项目的建设程序及审批、核准、备案条件要求

(一)投资体制改革后的建设程序            

1.实行审批制的政府投资项目

必须实行的程序是:①项目建议书的编制、申报和审批②可行性研究报告的编制、申报和审批③初步设计及概算文件的编制、申报和审批④施工图设计文件审查和施工图预算的审定(大中型项目的施工图设计要完成可以满足连续三个月施工需要的主体工程或控制性工程的施工图纸设计)⑤开工报告的申报、审批或施工许可证的申领、核发。

2.实行核准制的企业投资项目

必须实行的程序是:①项目申请报告的编制、申报和核准②初步设计审批(仅限于省级核准的关系社会公共利益和公众安全的重大基础设施和公用事业项目,其中交通、水利项目分别会同交通厅、水利厅联合审批)③施工图设计文件审查(自律管理)④施工许可证的申领、核发。

3.实行备案制的企业投资项目

实行备案制的企业投资项目,在开工前应依照该办法规定向各级政府备案机关备案。项目申报单位依据备案机关出具的《备案表》,依法办理环境保护、土地等有关手续。

(二)审批、核准、备案条件要求

1.审批条件

1)项目建议书

项目建议书的编制应当以国民经济和社会发展总体规划、专项规划、区域规划和国家产业政策为依据,对项目建设的必要性、拟建地点、拟建规模、投资估算、资金筹措以及经济、社会效益进行初步分析。重大项目或技术复杂的项目,一般需要开展项目投资机会研究或预可行性研究工作。

2)可行性研究报告

可行性研究报告应当以项目建议书的批复为依据,对项目建设的必要性,技术和经济上是否合理、可行以及社会效益、节能、环保等进行全面分析论证,落实各项建设条件(包括资源来源、外部协作条件等,其中经营性投资项目要落实资本金),并提出项目法人组建方案(或项目建设单位、项目业主选择方案)、招标方案。经批准的可行性研究报告是确定建设项目、编制设计文件的依据。具体而言包括:

①城乡规划行政主管部门核发的项目选址意见书(仅适用于划拨地)

相关法律规定:《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条:按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。

②国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见(占用林地、公路、水利、河道的还有特别要求)

相关法律规定:《中华人民共和国土地管理法实施条例》(国务院第256号令)第二十二条规定:具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,……,建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。

③环境保护行政主管部门(或海洋行政主管部门)出具的项目环境影响评价批准文件

相关法律规定:《中华人民共和国环境保护法》第十三条规定:建设项目的环境影响报告书,必须报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后,计划部门方可批准建设项目设计任务书。第二十二条:建设项目的环境影响评价文件,由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批;建设项目有行业主管部门的,其环境影响报告书或者环境影响报告表应当经行业主管部门预审后,报有审批权的环境保护行政主管部门审批。

④卫生行政主管部门出具的职业病危害预评价报告审核文件

《中华人民共和国职业病防治法》第十五条规定:新建、扩建、改建建设项目和技术改造、技术引进项目(以下统称建设项目)可能产生职业病危害的,建设单位在可行性论证阶段应当向卫生行政主管部门提交职业病危害预评价报告。未提交预评价报告或者预评价报告未经卫生行政主管部门审核同意的,有关部门不得批准该建设项目。

⑤文物行政主管部门出具的不可移动文物保护要求批准文件

相关法律规定:《中华人民共和国文物保护法》第二十条规定:建设工程选址,应当尽可能避开不可移动文物;因特殊情况不能避开的,对文物保护单位应当尽可能实施原址保护。

实施原址保护的,建设单位应当事先确定保护措施,根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准,并将保护措施列入可行性研究报告或者设计任务书。

⑥地震行政主管部门出具的地震安全性评价审定意见(即对重要工程和生命线工程的抗震设防要求)。《中华人民共和国防震减灾法》第十七条规定:重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程,必须进行地震安全性评价;并根据地震安全性评价的结果,确定抗震设防要求,进行抗震设防。《地震安全性评价管理条例》(国务院第323号令)第十一条规定:下列建设工程必须进行地震安全性评价:(一)国家重大建设工程;(二)受地震破坏可能引发水灾、火灾、爆炸、剧毒或者强腐蚀性物质大量泄露或者其他严重次生灾害的建设工程,包括水库大坝、堤防和贮油、贮气、贮存易燃易爆、剧毒或者强腐蚀性物质的设施以及其他可能发生严重次生灾害的建设工程;(三)受地震破坏后可能引发放射性污染的核电站和核设施建设工程:(四)省、自治区、直辖市认为对本行政区域有重大价值或者有重大影响的其他建设工程。

⑦水行政主管部门出具的取水申请批准文件。《中华人民共和国水法》第三十三条规定:新建、扩建、改建的建设项目,需要申请取水许可的,建设单位在报送设计任务书时,应当附有审批取水申请的机关的书面意见。《取水许可和水资源费征收管理条例》(国务院第460号令)第二十一条规定:取水申请经审批机关批准,申请人方可兴建取水工程或者设施。需由国家审批、核准的建设项目,未取得取水申请批准文件的,项目主管部门不得审批、核准该建设项目。

⑧水行政主管部门审定的水资源论证报告书

《取水许可和水资源费征收管理条例》(国务院第460号令)第十一条规定:建设项目需要取水的,申请人还应当提交由具备建设项目水资源论证资质的单位编制的建设项目水资源论证报告书。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)第168项:建设项目水资源论证报告书审批,实施机关是各级人民政府水行政主管部门、流域管理机构。 《建设项目水资源论证管理办法》(水利部、国家计委第15号令)第十一条规定:业主单位在向计划主管部门报送建设项目可行性研究报告时,应当提交水行政主管部门或流域管理机构对其取水许可(预)申请提出的书面审查意见,并附具经审定的建设项目水资源论证报告书。未提交取水许可(预)申请的书面审查意见及经审定的建设项目水资源论证报告书的,建设项目不予批准。

此外,根据有关法律法规,建设项目可行性研究报告批准前还必须完成的工作主要有:

①节能评估和审查

相关法律规定:

A、《中华人民共和国节约澳门银河在线75060.com法》第十二条规定:固定资产投资工程项目的可行性研究报告,应当包括合理用能的专题论证……达不到合理用能标准和节能设计规范要求的项目,依法审批的机关不得批准建设……

B、《国务院关于加强节能工作的决定》(国发[2006]28号)第二十三条规定:建立固定资产投资项目节能评估和审查制度。有关部门和地方人民政府要对固定资产投资项目(含新建、改建、扩建项目)进行节能评估和审查。对未进行节能审查或未能通过节能审查的项目一律不得审批、核准,从源头杜绝澳门银河在线75060.com的浪费。对擅自批准项目建设的,要依法依规追究直接责任人的责任。发展改革委要会同有关部门制定固定资产投资项目节能评估和审查的具体办法。

C、《国家发改委关于加强固定资产投资项目节能评估和审查工作的通知》(发改投资[2006]2787号)规定:国家发改委审批、核准和报请国务院审批、核准的固定资产投资项目,可行性研究报告或项目申请报告必须包括节能分析篇(章);咨询评估单位的评估报告必须包括对节能分析篇(章)的评估意见;国家发展改革委的批复文件或报国务院的请示文件必须包括对节能分析篇(章)的批复或请示内容。地方政府有关部门可参照国家发改委审批、核准项目的要求,制定本地区的固定资产投资项目节能评估和审查办法。

②地质灾害危险性评估

相关法律规定:

《地质灾害防治条例》(国务院第394号令,200431日起施行)第二十一条规定:在地质灾害易发区内进行工程建设应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估,并将评估结果作为可行性研究报告的组成部分;可行性研究报告未包含地质灾害危险性评估结果的,不得批准其可行性研究报告。

⑶初步设计及概算

可行性研究报告经批准后,项目建设单位应当委托有相应资质的设计单位依据经批准的可行性研究报告和勘察情况等编制初步设计及概算。编制的初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。

⑷开工报告

报批开工报告,法定需提交的前置审批文件有:

①投资主管部门对项目初步设计及概算的批复文件

相关法律规定:《建设工程质量管理条例》第五条:从事建设工程活动,必须严格实行基本建设程序,坚持先勘察、后设计、再施工的原则。国家计委《关于重申严格实行基本建设程序和审批规定的通知》(计投资[1999]693号)中关于建设程序及审批的规定。

②城乡规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证

相关法律规定:《中华人民共和国城乡规划法》第四十条:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

③国土资源行政主管部门核发的建设用地批准书

相关法律规定:项目开工建设就意味着要使用土地,要使用土地就必须完成建设用地批准手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定:任何单位和个人进行建设,必须依法申请使用国有土地;……。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。第五十三条规定:经批准的建设项目需要使用国有建设用地的,建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件,向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,经土地行政主管部门审查,报本级人民政府批准。

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条规定:具体建设项目需要使用土地的,建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请,办理建设用地审批手续……由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。

《建设用地审查报批管理办法》(国土资源部第3号令)第二十一条规定:以有偿使用方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同,并向建设单位颁发《建设用地批准书》……。以划拨方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》……,建设项目施工期间,建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。

④有关行政主管部门对项目的环保、消防、人防、安全、防雷、职业病防护等设施的设计审核或审批。《环境保护法》 、《消防法》、《人民防空法》、《安全生产法》、《职业病防治法》等法律、法规。

三、重大投资项目的社会稳定风险评估

(一)风险评估的主要内容

1.合法性:是否符合法律法规、方针政策;

2.合理性:是否符合科学发展观,得到群众支撑;

3.可行性:是否经过科学论证,时机是否成熟;

4.安全性:是否会引发较大影响社会稳定的事件,对可能出现的问题,有无相应处置预案。

(二)运作程序

1.责任主体:项目建设单位

1)编制项目可行性研究报告或项目申请报告时,需同步开展社会稳定风险分析评估并形成专题报告或说明材料。

2)向相关行政主管部门报批的文件中要对社会稳定风险评估情况进行说明,并提交社会稳定风险评估报告或说明材料。

2.实行分工负责分级管理

1)按照审批权限,由负责审批管理的县级以上地方人民政府的规划、国土资源、海洋、林业、环境保护、建设等行政主管部门,在履行项目选址、用地(用林、用海)预审、环境影响评价、拆迁许可等行政审批手续时,按各自职能对项目建设单位提出的社会稳定风险评估报告进行审核,在出具的相关批准文件中同时明确项目的风险评估审核意见,并对可能存在的风险提出处理意见。

2)投资主管部门在项目审批或核准前,应综合审查项目报批的相关条件,以及前置文件中规划选址、用地(用林)预审、环境影响评价等批准文件的社会稳定风险分析评估意见。根据需要,投资主管部门还可将项目的社会稳定风险问题与项目可行性研究报告或项目申请报告一并委托工程咨询机构进行综合评估。

3)备案项目在投资主管部门备案后,由县级以上地方人民政府规划、国土、林业、环保、建设等行政主管部门在审批相关事项时,同步对项目建设单位提交的社会稳定风险评估报告进行审核。

(三)风险评估成果运用

重大建设项目社会稳定风险评估意见是项目审批的重要依据之一。评估认为对社会稳定风险较小、实施条件较成熟的,可以按程序审批;评估认为有可能引发社会不稳定风险的,应在研究落实风险控制预案和化解矛盾、问题的具体有效措施后,再行审批;评估认为存在很大社会稳定风险、实施条件尚不具备的项目,应暂缓审批,待进一步调整完善原有建设方案、矛盾化解、条件成熟后,再重新研究审批;评估认为存在重大社会稳定风险且风险无法化解的,不予审批。

四、投资项目的法律尽职调查

(一)尽职调查的内容

1.目标企业的主体资格:主要调查其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、企业的变更情况、有无被吊销或注销等情况。

2.目标企业的资产:主要是土地及房产、设备等有形资产。如果是机械设备,需要注意的一是其来源、性质,二是其转让限制,三是有关转让手续的办理。

3.土地与房产的权属证书是否齐全。重点调查土地房产的用途如何、能不能转让、使用权或所有权期限多久、权利是否完整受限、有无瑕疵、有无可能影响该权利的事件,取得权利时的对价是否已付清,有关权利的证书是否已取得,有无出租或抵押,出租或抵押的条件如何等等。

4.常识产权:在一些目标企业中,以常识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。对于所有常识产权的审查是保证并购方在收购之后能继续从中受益,同时还应当注意是否存在有关侵权诉讼,以准确评析可能存在影响权利的风险。

5.重大合同:

1)大多数企业都有若干对其发展至关重要的关键合同,此类合同如果规定在一方企业控制权发生变化时可以允许终止合同,那么对于收购方应慎重考虑收购安排。

2)收购方还应当确定目标企业在近期作出的合同承诺,有没有与收购方自己的业务计划不相一致的。

3)要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等,看是否有在目标企业控制权发生变化时,就得提前履行支付义务,或终止使用权或相关权利的规定。

6.目标企业的劳动用工状况:主要调查是否拖欠职工工资、社会保险费及职工安置补偿情况。

7.目标企业的债权债务情况:债务可分为已知的债务与潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债,税收与环保责任都属于或有负债中的内容。

8. 对税收调查而言,应注重调查已纳税情况、有无欠缴款、有关目标企业方面的税收国家是否有调整、是否有优惠规定等,以避免并购方将因承担补税和罚款而增大并购成本。

9.重大诉讼或仲裁:是否有诉讼或仲裁程序影响到目标企业,包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。在存在诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔的情况下,并购是否还应继续进行。

10.必要的批准文件:凡涉及到国有股权、集体股权转让的并购,都需要事先审查一下目标企业有无批准转让的批文、批文的合法有效性。

(二)尽职调查的重点(以矿产企业为例)

1.勘查许可证或采矿许可证(以下统称为矿业权证)的相关情况

1)矿业权证是通过何种方式(是通过招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等出让方式还是转让方式)取得的,是否真实、合法、有效;如果是拍卖或挂牌取得的,成交价格是否与矿业权出让年限直接挂钩;探矿权证上载明的勘查单位是否具备所需的勘查资质。

2)矿业权证是否在有效期限内。

3)勘查许可证载明的勘查阶段,探矿权的延续次数及延续阶段,以及是否存在勘查区块面积在下一次申请延续时被缩减的可能。

4)矿业权证项下的矿业权是否属于国家出资勘查形成的;如是,转让人在获取矿业权时,是否按照评估备案的结果缴纳了矿业权价款。

5)矿业权是否通过了上一年度的年度检查。

6)矿业权是否被政府纳入整合计划、范围,矿业权证是否存在在交易完成后无法得到延续的可能。

7)矿业权是否存在权利负担或限制的情况,是否存在涉诉情况。如矿业权上是否设定了租赁权、抵押权; 矿业权是否存在合作开采的情况; 矿业权是否涉及诉讼或存在司法查封、冻结的情况。

8)可能对矿业权的转让及受让人受让矿业权后产生不利影响的情况:

矿业权是否存在争议;矿业权人是否依法缴纳了探矿权使用费、采矿权使用费、资源税、矿产资源补偿费,及矿产资源有偿使用费和矿山环境治理恢复保证金;探矿权人领取勘查许可证是否已满两年(协议出让的是否满五年),不满两年的,在勘查作业区内是否发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源;探矿权人是否完成了法定的最低勘查投入;矿业权人在获得探矿权时的勘查程度以及目前的勘查程度;探矿权系再次转让的,探矿权人是否能够提交比上一次转让更高勘查程度的勘查报告;探矿权人是否存在无故停工6个月以上的情况; 探矿权延期后是否存在面积缩减的因素或可能性。

9)矿业权人是否依法办理了勘查、采矿用地的用地审批手续;矿业权人与土地所有人签署的土地使用合同是否合法、有效;矿业权人是否按照土地使用合同的约定支付了土地使用费;是否存在土地使用合同被土地所有人依法终止或解除的风险。对矿山企业生产占用草原、林地的,是否依法办理相关占用手续。是否编制并严格履行土地复垦方案、水土保持方案等。

10)与开采特定矿种相关的其他证照和地质资料、勘查报告及资源/储量相关的情况等。

(三)投资企业的安全生产情况(以矿产企业为例)

1.企业生产是否办理《安全生产许可证》,《安全生产许可证》是否在有效期内,《安全生产许可证》是否存在被扣押、吊销等情形,企业是否被依法责令限期安全整改。

2.尾矿库建设、运行、闭库和闭库后再利用的安全技术要求是否符合《尾矿库安全技术规程》;是否按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定,为其尾矿库申请领取安全生产许可证;从事尾矿库放矿、筑坝、排洪和排渗设施操作的专职作业人员是否取得特种作业人员操作资格证书。

3.矿山企业负责人是否取得安全生产资格证书、特殊工种工作人员是否持证上岗。

4.依法使用、存放民用爆炸物品的,是否办理《民用爆炸物品使用许可证》等相关证照。

(四)投资企业的环保情况(以矿产企业为例)

对环保的调查,包括目标企业的经营产品、经营场地与环保的关系,当初企业设立时《环境影响评价报告书(表)》是否通过环保审查、环保设施竣工后是否通过环保验收、现在目标企业有无违反环保规定;对废气和废水的排放、废物的存储的处置是否合法、有毒危险物质对场地和地下水的污染状况有无受到整改制裁通知。此外,矿山地质环境保护与治理恢复方案是否获得批准、关于环保的投资是否到位等。

2017年05月18日

吴钟瑚:澳门银河在线75060.com法治的关键是加快澳门银河在线75060.com法制建设(2015年年会论文)

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刘 进:对澳门银河在线75060.com施工企业法律管理提升的思考(2014年年会论文)
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