内容提要:当前,我国清洁发展机制项目国内企业面临着基础项目的风险、政治与法律变动的风险以及项目自身特有风险等,因此,充分熟悉并运用相关国际国内法规,对参与项目尽职调查与审核;积极地参与自愿减排(VER)项目,最大限度保障国内企业参与清洁发展机制项目的收益;注重咨询中介机构的选择,并且让咨询中介机构在开发阶段即介入项目以及通过核证的减排量买卖合同(ERPA)控制国内企业风险等都是国内企业进行风险控制的有效路径。

关 键 词清洁发展机制  国内企业  风险应对

 

2005年生效的《京都议定书》设计的“清洁发展机制(Clean Development MechanismCDM是一种发达国家与发展中国家在温室气体减排领域协作双赢的新颖模式,它允许承担限排义务的发达国家在不承担限排义务的发展中国家投资减排项目,减少的排放量可用以冲抵其本身的减排义务。站在可持续发展的高度,CDM本身又不仅仅只是商业交易,而是能够带给交易双方共同的环境利益[1]清洁发展机制项目是当前我国碳贸易最主要的形式,截至2013617日,我国在清洁发展机制实行董事会(简称EB)注册的全部清洁发展机制项目为3634项。我国清洁发展机制项目自2008年起数量增长迅速,特别是2012年的项目数更是突飞猛进,毫无疑问,我国早已成为全球清洁发展机制项目注册最多的国家,并且在以上3634个注册项目中,占比最高的新澳门银河在线75060.com与可再生澳门银河在线75060.com项目,共3084项,占总注册数量的84.87%,其次是节能和提高能效项目,共223项,占总注册数量的6.14%,再次是甲烷回收利用项目,共210项,占总注册数量的5.78%。我国清洁发展机制项目类型的分布与世界清洁发展机制项目类型的分布差异不大,当今全球的CDM项目中,项目数量最多的是水电项目,其次是风项目;每年核证减排量最多的水电项目,还有风项目;核证减排量得到注册签发的项目数量最多是氢氟碳化物,占签发总量的52%,还有氧化亚氮,占签发总量的23%。获得CERs签发的CDM项目数量最多的是水电项目,其次是风项目,再次是生物能项目。[2]我国清洁发展机制项目的国内企业绝大多数是新澳门银河在线75060.com与可再生澳门银河在线75060.com企业,这些国内企业囿于对清洁发展机制本身的理解有限,对于清洁发展机制项目的法律关系、风险管理等问题还很不娴熟,加上本企业的发展经营理念、国际国内法律水平以及语言文字等方面的障碍,导致了参与清洁发展机制的国内企业(尤其是中小型企业)在运作项目过程中困难重重,也就是说中国在CDM项目中仍处于国际产业链底端……在国际上并没有掌握碳交易的话语权,在国内也无完善而成熟的交易体系和制度进行支撑和配套。[3]中国企业只是CDM规则的被动接受者。[4]因此,研究国内企业如何在现有法律框架体系下进行有效的风险控制意义重大。

一、我国清洁发展机制项目国内企业的风险识别

      我国清洁发展机制项目国内企业的风险按其性质的不同,既有基础项目的风险,也有政治与法律变动的风险以及项目自身的特有风险。

(一)基础项目的风险。

清洁发展机制项目是附着在基础项目之上的贸易方式,因此基础项目的风险必然会成为清洁发展机制项目的风险。基础项目的风险主要包括一些普通的商业风险,包括项目的建设风险、运行风险、财务风险等,例如由于项目本身需要达到的建设要求没有达标导致项目失败;项目自身建设所需原材料市场价格发生大幅度增长造成项目财务风险;项目自身融资失败造成资金链断裂;项目施工方违约或遭遇不可抗力造成项目延期竣工等等,都是基础项目包含的商业风险。另外,含有技术转让的项目,还有可能出现技术应用水土不服等情况而产生的技术风险。

(二)政治与法律变动的风险。

世界各国在气候、环境等问题上的博弈绝不仅仅是环境问题,更重要的是个政治问题。后京都时代清洁发展机制存在很大的不确定性,巴厘会议和哥本哈根会议的不欢而散,则暴露出了发达国家和发展中国家两大阵营之间的分歧不但没有弥合,反而更加严重。尽管《京都议定书》设置了共同和有区别的责任原则,但后京都时代是否坚持这一原则尚未可知,在错综复杂的国际利益面前,少有正义之师能挺身而出坚守原则办事,甚至不排除某些发展中国家阵营中的某些成员在发达国家的压力和诱惑之下阵前倒戈的可能。当前,清洁发展机制项目国内企业的更多风险来自于国际、国内法律变动的风险,因为国际、国内法律的变动会导致清洁发展机制交易流程的变化,给已开发的项目以及待开发项目增加成本甚至造成无法克服的困难,同时法律制度在转型过程中的时间损耗也会对清洁发展机制造成不同程度的影响,可以说不论清洁发展机制法律在哪个方面发生变动,对参与项目国内企业的影响几乎都是实质性和根本性的。

(三)项目自身特有风险。

清洁发展机制项目自身特有的风险与清洁发展机制项目特殊流程和规则是密不可分的,根据《京都议定书》、《马拉喀什协定》等国际条约的规定,一个典型的清洁发展机制项目,其运行过程可以分为七个阶段,国内企业需要遵循流程才可以以清洁发展机制项目的发起方即减排量买卖合同(ERPA)卖方的身份参与开发清洁发展机制项目,在这个过程中国内企业会遇到其自身特有的风险:一是注册审批风险。清洁发展机制项目的开发程序复杂,除了国内企业自己要严格根据项目设计文件对项目进行实施和监测,还必须在每个关键环节经过政府或独立第三方机构的审查,要通过所有的批准程序并不是件容易的事,其中许多环节蕴涵着重大风险,而且任何一个审批程序不能通过则清洁发展机制项目即告失败。全球DOE数量有限,审定人员相对较少,流动性较大,特别是缺乏有经验的审定人员,大大增加了项目延迟提交注册的风险。[5]二是方法学审批风险。具体清洁发展机制项目之所以成立,根本问题在于项目的减排具有额外性,因此国内企业在编制项目涉及文件时要阐明的核心问题也在于此。根据清洁发展机制规则,对项目额外性的阐明不能是随心所欲的,必须根据当前已经被批准的一种衡量机制和几种衡量机制的组合进行阐述和证明,否则就推定项目不具备额外性,除非开发人自己设计的衡量机制得到了EB的认可和批准,这些衡量机制即是清洁发展机制项目的方法学。因为肩负着科学、统一地衡量项目减排性质和数量的任务,现有的方法学都有甚为严格以至苛刻的适用条件,新的方法学批准也是异常艰难。截至20101月,提交批准的新方法学共有321个,获得批准的方法学共有128个,从提交到EB批准一个新方法学的时间平均为301天,最长为840方法学是CDM市场最基本的竞争,中国应该投入更大的精力专门从事这方面的工作。适合中国的方法学越多,越受认可,那么中国可以提供的碳减排商品也就越多,在国际上的竞争力也就越强。[6]三是CER交付的风险,这其中既包括CER交付的风险,也包括CER市场价格变化以及汇率浮动的风险等等。2011年我国修订的《清洁发展机制项目运行管理办法》第16条规定:如果项目在申报时尚未确定国外买方,项目实施机构在填报项目申请表时必须注明该清洁发展机制合作项目为单边项目。获国家批准后,项目产生的减排量将转入中国国家账户,经国家发展改革委批准后方可将这些减排量从中国国家账户中转出。正是基于担心政府控制CER,参与项目的国内企业往往提前同国外买方签订减排量买卖合同即ERPA,而时机的不成熟又经常导致国内企业ERPA项下的违约风险。再者,我国发改委规定ERPA中要含有确定的CER转让价格,而实践中买卖双方又多以市场价格为基准,这在客观上使国内企业承担了市场价格变化带来的风险以及因CER以外币作为计价货币而可能产生的汇率浮动风险。

二、我国清洁发展机制项目国内企业风险控制的具体路径

     对于我国清洁发展机制项目国内企业来说,基础项目的风险是可以采取惯常采用的方式予以规避的,比如,通过严格遵守法律法规,严格履行必要的施工审批程序,避免项目自身问题;通过购买商业保险规避不可抗力风险;通过及时监控施工方履行情况避免拖延工期等等。政治风险尽管对于我国清洁发展机制项目国内企业的影响是全局性以及根本性的,但是从防控角度来讲,却不在参与项目国内企业所能防控的范围之内,因此来说,清洁发展机制项目所面对的法律变动风险以及自身特有风险的控制路径才是我国国内企业最需掌握的。

    (一)充分熟悉并运用相关国际国内法规,对参与项目尽职调查与审核。

CDM是根据一系列国际法规则建立起来的贸易机制,与传统的国际贸易迥然不同,其标的也不同于传统的有形产品,对于CER属于何种财产权的性质,法学界至今没有定论。正是由于CDM的这些特殊的背景和特点,企业除了精通一般的合同法、财产法等基础法律常识外,必需熟悉CDM相关的国际、国内法规。这些法规不但规定了项目参与方开发CDM项目应当遵守的程序,也规定了各个审批程序的审批内容、方法、标准。因此,熟练掌握相关法规是CDM参与企业了解和认识自身风险的第一步。在熟练掌握法规的基础上,卖方应当对照法规规定对可能开发的项目做严谨的评估和筛选,尤其是在参与主体资格和项目自身的资格方面,这是降低后期开发失败风险的重要手段。

(二)积极地参与自愿减排(VER)项目,最大限度保障国内企业参与清洁发展机制项目的收益。

现有碳贸易国际法框架在京都体系之外提供了另一种减排交易模式-自愿减排量(VER)贸易,可以对某些不能在CDM体制下被核证的减排量加以利用,其核心程序是项目产生的减排需经认证第三方按照自愿减排标准进行核查,以证明减排量的真实存在。由于VER不被京都议定书和欧洲排放交易体系等“官方”减排交易体系认可,和核证的减排量相比,流动性较差,价格较低。但是,自愿减排程序较义务减排的规则和程序大为简便,参与主体也不受到《京都议定书》缔约国的限制,这使得自愿减排市场可以接纳大量在CDM框架下无法流动的减排项目,并且CDM项目注册之前的减排量和某些CDM注册失败的项目都可以按照自愿减排项目申报。因此,卖方应充分考虑VER在弥补预期利润损失、增加项目潜在整体收益的功能,在CDM项目开发初期,就要做好申报自愿减排项目的准备工作,并且在后续的开发和交易过程中贯彻这一安排。

(三)注重咨询中介机构的选择,并且让咨询中介机构在开发阶段即介入项目。

通过CDM咨询中介机构在开发阶段介入规避和降低开发企业风险的方式主要有以下三种:一是,鉴于CDM对跨学科、专业的综合实力要求较高、国内多数企业不具备独立开发CDM项目的实力而造成CDM开发失败的现实情况,建议项目较为复杂的卖方聘请专业的CDM咨询开发机构,提供开发方面的专业服务和引导,以提高CDM项目开发的成功率,同时,由卖方以风险服务费的方式支付报酬,即CDM项目成功注册或CER转让收益实现后再支付约定得服务费;二是,由咨询机构承包开发项目,这样咨询机构就需提供大量融资,承担风较险大,因此,报酬方式一般不采用固定报酬,而要求以项目注册成功后获得一定比例的CER或一定比例的CER转让收益作为服务报酬,即风险代理;三是,与咨询机构约定,如果CDM项目开发失败,则由同一机构免费负责申报自愿减排项目。这样做的必要性在于,从卖方的角度看,原咨询机构经过CDM的开发过程,对项目比较熟悉,掌握了必要的信息和资料,其在开发CDM项目过程中的很多工作产品可以在VER程序中加以利用,比如项目设计文件、审定报告等。其可行性在于,从咨询机构的角度来看,如果采取了风险报酬机制,业主不能实现利润就意味着咨询机构不能获得报酬,甚至前期垫付的费用也不能拿到,并且CDM项目开发成功与否,对咨询机构在业内声誉有着较大的影响,因此,咨询机构对于继而免费为业主申报VER项目的要求一般都比较认可。

(四)通过核证的减排量买卖合同(ERPA)控制国内企业风险。

减排量买卖合同是清洁发展机制项目中买卖双方签订的最重要的法律文件,“CDM项目运行环节多,程序复杂,各阶段都存在风险,参与CDM项目的各方实体根据各自的职责和利益,会就各类风险及其可能要承担的责任签订ERPA,在协议中明确各方的责任分担以及如何降低风险。”[7]

1、合理设置合同生效先决条件。

可转让的减排量(CER)交易是远期交易,所以交付不能的违约风险是国内企业首当其冲会考虑的重要问题,笔者认为规避远期交付不能风险的有效方式就是在ERPA中约定合同生效条件,具体内容可以包括东道国清洁发展机制国家主管机构批准项目参与清洁发展机制,以及买卖双方对项目的参与;国内企业已获得了所有运行项目必须的许可,办妥所有手续,例如通过环境影响评估,取得开工证明等;项目被EB注册,第一批CER已签发等。由于清洁发展机制项目具有很强的时间利益性,因此国内企业必须提高警惕,对于买方要求对生效先决条件附期限的请求,预想合适的应对策略。笔者建议可以采用以下两种:其一是“顺水推舟”。意思是说国内企业可以顺势答应这个提议,但是重点是时间点设置的要足够远,远到如果到那个时间生效条件还没有满足,就基本上没有满足的可能性了。这是形式上不确定下的实质的确定,因此对国内企业无害,反而可以以此换取其它的交易条件;其二是“以攻为守”。意思是说,如果国外买方提出给生效先决条件加时间限制的要求,国内企业可要求国外买方承担项目的前期投入。这样,即使ERPA因生效条件没有按时成就确定性无效,国内企业也不必损失任何前期投入,可以没有负担地根据ERPA失效之后,当时项目和市场的综合情况重新决定是否继续申请清洁发展机制项目,没有被前期投入的成本“逼上梁山”的后顾之忧;另外,这样做的另一个好处是,一旦国外买方投入前期成本,其本身也不希翼轻易退出项目,增加了买方对项目的承诺和参与度,使买卖双方互相信赖,合作基础更牢固。然而,第二种方式受当前我国清洁发展机制法律框架限制并不容易实现。

2、仔细应对CER付款与交付环节。

首先,在涉及到买方付款的能力问题上,尽管当前有预付货款、银行保函担保付款、托管账户、聘请担保人等多种方式,但笔者认为采用信用证方式是理想的结算方式,即由买方先将货款交存银行,由银行开立信用证,通知异地卖方开户银行转告卖方,卖方按合同和信用证规定的条款发货,银行代买方付款,是一种银行信用的担保文件,减少了卖方的风险;其次,在涉及到联络人问题与CER交付问题上,鉴于联络人实际上独自垄断与EB所有沟通,在实际上掌握支配了CER,以及增加、减少或更换项目参与方权利的作用,因此,如果买方要求拥有联络人的位置,则卖方有必要要求在CER的交付程序上做出不利于买方的安排,同时将风险转移的时间点向前推移,约定CER签发为卖方完成交付的标志;再次,在涉及到交付不足的风险以及超额产生的CER问题上,笔者认为最理想的做法是,由卖方承诺交付数量,但约定交付义务在整个合同期内综合核算,年度交付额不具有约束力,某一年度的交付量短缺可以用其它年度超额产生的CER补足;并且,除非证明卖方在项目开发运营CDM项目过程中存在重大过失或故意行为,产量不足的情况应视为不可抗力,卖方交付不足的违约责任应予以免除。这种方式在形式上由卖方确定性地承诺交付数量,卖方借此获得较好的谈判地位,争取更好的交易条件。

3、慎重选择准据法与纠纷解决方式。

跨国贸易合同的准据法,各国一般都承认意思自治的原则,同意买卖双方自由协商确定。在世界范围内,不同国家的法律普遍存在差异,不同法系国家的法律则存在着更深层次的差异。同一种行为在不同国家的法律框架下,经常会产生截然不同甚至相反的法律后果。因此,ERPA所适用的准据法是ERPA至关重要的条款,一旦ERPA合同发生争议,合同是否成立、是否有效、如何履行、如何说明,是否存在违约,如何承担违约责任等等重大问题都是根据准据法来决定的。笔者建议清洁发展机制项目的国内企业选择我国法律作为ERPA的准据法,这样可以更好地保护己方利益,但如果买卖双方协商不成时,选择第三国法律作为折中的方法。实际上,根据国际法的系属公式,依据最密切联系原则,即使不约定准据法,也有理由主张适用项目所在地国家即我国的法律,选择第三国的法律对国内企业来说是重要的让步,一旦发生纠纷,国内企业需要花费巨额律师费用专门研究外国法律,否则就会把自己暴露在未知的风险之中,因此,万不得已情况下在准据法上做出让步时对方必须以其他让步或补偿作为对价。

实践中,国内企业在约定纠纷解决方式时,往往考虑本国法院予以审理的可控制性比较强,因此在ERPA合同中强调国内法院享有唯一管辖权。这种想法没有错误,但却忽视实行问题,即国内生效的司法判决需要得到国外买方企业的注册地或财产所在地法院的承认才能获得实行。各国虽然就这个问题签署过一些条约,但仍然隔阂很深,国内法院判决在国外的实行非常困难,因此,建议国内企业选择国际商事仲裁的方式解决纠纷。仲裁规则的普遍性亦决定了该种争议解决方式易被解决CDM项目所接受[8]因为国际仲裁机构具备比一国法院更为丰富的资源,更有能力公正合理地处理国际贸易纠纷,并且极为重要的是联合国《承认与实行外国仲裁裁决公约》现有缔约国147个,根据该公约,在一缔约国做出的仲裁裁决除非符合公约规定的不予承认与实行的条件,否则另一缔约国的国内法院应当依照一定的程序予以承认和实行。考虑到实行问题,建议国内企业首选中国国际经济贸易仲裁委员会,如果达不成协议,那么香港国际仲裁中心、国际商会国际仲裁院、伦敦国际仲裁院等也是不错的选择。





* 女,山东潍坊人,中国石油大学(华东),副教授,硕士生导师,主要研究方向:澳门银河在线75060.com法学,Email:sunzengqin@upc.edu.cn

[1] 张勇:《澳门银河在线75060.com基本法研究》,法律出版社2011年版 ,第278页。

②  高知:《CDM开发面临的主要问题和解决途径》,载《 企业导报》201212月第4-5版。

 

[3] 金玉婷:《后京都时代中国清洁发展机制项目的风险控制》,载《可再生澳门银河在线75060.com》2012年第9期,第124-128页。

[4] 肖慈方,王洪雅:《中国对清洁发展机制(CDM)的低效利用与对策分析》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第8期,第214-217页。

[5] 周胜,佟庆:《 清洁发展机制项目开发中的不确定性风险研究》,载《生态经济》2010年第9期,第26-29页。

[6] 刘铮,陈波:《 清洁发展机制的局限性和系统风险提示》,载《广东社会科学》2009年第6期,第50-56页。

[7] 陈娟丽,许鸣:《后京都时代”清洁发展机制项目减排量购买协议的法律风险》,载《生态经济》2011年第12期,第89-91页。

[8] 王惠红:《国内CDM项目的法律风险问题研究》,载《低碳世界》2012年第7期,第33页。

2017年05月18日

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