内容提要:相比较司法诉讼方式,国际仲裁在解决国际投资争议,特别是东道国-投资者之间因东道国立法和政策变更而产生的投资争议上优势明显。作为专门用来解决东道国-投资者之间争议的ICSID仲裁机制在管辖权、仲裁程序、法律适用、裁决的实行和撤销等问题上具有很强的自足性和去内国化的特点,我国境外投资者应当高度重视ICSID仲裁机制,切实维护自身合法权益。

词:国际投资争议;司法诉讼;仲裁

 

引言

跨国投资日益成为国际经济技术交流和合作的一种重要形式。据联合国贸发会议(UNCTAD)2012年《世界投资报告》显示,2011年全球外国直接投资流出总量为1.69万亿美金,年末存量为21.17万亿美金。自本世纪初实施“走出去”战略以来,我国境外投资基本保持接近50%的年均增长速度,2011年在全球当年对外投资流量和当年年末存量中分别占4.4%和2%,位居发展中国家首位,对外投资累计存量位居世界第13位。[1]截止2012年第一季度,我国投资者在境外设立企业1.8万家,资产总额1.5万亿美金,其中尤以国有企业(特别是中央企业)为主,中央企业的境外投资在我国对外投资总量中的贡献率接近70%。

我国国内澳门银河在线75060.com资源储备和澳门银河在线75060.com供应不能很好地满足经济社会持续快速发展的需要,因此,澳门银河在线75060.com资源的勘探、开采成为我国境外投资政策扶持的重点,根据“遗产基金会中国全球投资追踪(Heritage Foundation’s China Global Investment Tracker)”数据库2009年7月-2011年6月的数据,我国在澳门银河在线75060.com资源开采和电力产业的境外投资规模达618亿美金,在各类行业中居第一位。[2]

国家在国际法上享有对其境内澳门银河在线75060.com矿产等自然资源的永久主权,且多数国家确立了矿产资源的国家所有权制度,并通常要求外国投资者与本国政府、政府部门或国家企业合营,通过授予特许权的方式开展投资活动,因此在持续期限较长的投资活动中,东道国政府违反国际条约、国内法以及特许权等合同的情形时有发生,极易产生与外国投资者之间的争议,由于争议双方法律地位和争议性质的差异,东道国-投资者之间的投资争议解决面临着很多棘手的理论和实践问题。因此,讨论东道国-投资者国际澳门银河在线75060.com投资争议的解决方式及有关问题,选择合理有效的救济手段,对于维护我国境外投资者的合法权益具有重要意义。

一、解决东道国-投资者国际投资争议可供选择的几种方式

根据双方之间法律争议诉因的不同,可将东道国-投资者国际投资法律争议分为公法争议和私法争议,前者系因当事人违反东道国行政法等国内公法或有关国际条约而产生,从投资者的角度看,主要是由于东道国立法、行政机关变更其国内立法以及实施行政违法行为而损害其合法权益所导致;后者则可能因在民商事活动中,作为与海外投资者具有平等地位的东道国政府或其部门违反其与外国投资者之间的合同、协议或实施侵权行为而发生。双方之间法律争议的性质直接影响解决争议的主管机关、管辖权、法律适用及具有实行力的裁决结果的承认和实行等,因而当事人倾向于选择于己更为有利的争端解决方式。

通常而言,国际投资争议解决方式可分为司法诉讼和非司法诉讼两种,公私法两种性质的争议均可采用司法诉讼的方式,而行政争议涉及公权力运行的控制,原则上不允许借助民间力量(如调解人、调停人、仲裁机构等)通过调解、调停或仲裁等非司法诉讼的方式予以解决,因而非司法诉讼方式多适用于解决私法争议。

(一)司法诉讼

东道国-投资者之间的行政争议因涉及东道国行政法的说明和适用,国家主权平等原则要求任何国家的法院无权适用另一国行政法,因而,两者之间的行政争议只能通过东道国国内法院解决。[3]东道国或投资者如若选择司法诉讼方式解决私法争议,则因各国关于确定案件管辖权标准的差异,则可能由东道国、投资者国籍国或任何第三国的法院行使管辖权。

(二)非司法诉讼

非司法诉讼又称“替代性争端解决(ADR,Alternative Dispute Resolution )”方式,主要包括当事人协商、调解、调停、仲裁等,无论采取哪种方式,均不排斥通过当事人协商解决其相互间争议。由于调停意见、调解书并不具有约束力或确定的实行力,在很多情况下徒费时间、精力和费用,争议仍最终需要通过仲裁或诉讼予以解决。东道国和投资者在仲裁机构的选择上享有绝对的自主权,可通过书面仲裁协议将其争议提交任何仲裁机构解决。

(三)诉讼和仲裁的优劣势比较与方式选择建议

与司法诉讼比较,通过仲裁解决涉外或国际性的投资争议具有非常明显的优势,主要体现在:

1.法律和程序统一化程度高

诉讼法和仲裁法均属于解决民商事争议的程序法,由各国立法机构制定,由于诉讼法事关司法机关司法审判权的运行,因而各国民事诉讼法存在很大差异,同一案件在不同国家法院审理,当事人的诉讼权利义务不尽相同,并极有可能影响其实体权利。而仲裁作为一种解决争议的非官方方式,各国立法控制相对宽松,纷纷借鉴联合国国际贸易法委员会建议的《国际商事仲裁程序示范法》对本国仲裁法进行改革;同时,许多仲裁机构也依据该委员会通过的《仲裁规则》修订本机构的仲裁规则,因而各国仲裁法和仲裁机构在很多重大制度和程序上具有极高的相似性,大大提高了当事人对于其程序性和实体性权利义务和裁判结果的可预见性。

2.仲裁管辖权惟一性和确定性强

各国民事诉讼法确定案件管辖权的规则存在很大差异,国际投资私法争议连接因素众多,尽管有些国家规定某些类型的国际投资争议专属于本国法院管辖,[4]甚至所有涉及外国人的案件只能提交本国法院(如拉美国家的卡尔沃主义),但此种规定并不一定得到其他国家的承认,因而,有关国家法院根据本国民事诉讼法的规定竞相行使管辖权从而导致管辖权冲突的情形较为常见。仲裁机构的管辖权非源于法律规定,而是由当事人通过仲裁协议约定,只要仲裁协议不存在无效、失效、被撤销和不可实行的情形,各国法院均会秉持司法节制原则,敬重仲裁机构的管辖权,不会出现司法机关和仲裁机构以及仲裁机构相互之间对同一案件竞争性的管辖权。

3.当事人自治色彩浓

在司法诉讼中,当事人一般不能选择管辖法院,也无权挑选承办法官,必须严格遵守法院地国的民事诉讼程序,而当事人在仲裁制度中享有拥有很强的自主权力,其不仅可以自由选择仲裁机构、仲裁员,还可以约定仲裁规则或根据需要对仲裁机构的仲裁规则进行变更。

4.保密性强

司法诉讼案件以公开审理为原则,不公开审理为例外,生效判决通常对外公开,便于社会公众查阅;[5]而仲裁则以为当事人保密为基本原则,仲裁案件可采用书面审理的方式,即使开庭审理,也不采取公开审理的方式,此外,如未经当事人同意,仲裁裁决不得对外公布。商事争议当事人可能基于种种考虑(如涉及商业秘密、与对方当事人的关系、仲裁案件对其商业信用的影响等等)通常不愿意将其间争议公于众,因而更愿意选择仲裁方式。

5.一裁终局,经济高效

商事仲裁,特别是国际商事仲裁兴起且为商人普遍采用的重要原因之一就是其程序简单,能够在较短的时间内解决争议,而与之相比,司法诉讼程序显得过于复杂,二审、三审、甚至四审终审是许多国家民事诉讼法的基本原则,一个案件从法院立案受理到作出终审裁定、判决往往需要经过很长时间。[6]以本所代理我国投资者在印尼的诉讼为例,印尼实行地区法院、高等法院和最高法院三审终审制度,不仅实体问题须经三审终审,程序性问题(主要是管辖权问题)也须经三审终审(因该案涉及本所委托人和对方当事人之间仲裁协议有效性认定问题),所费时间、精力和财力可想而知。。仲裁则以一裁终局为其基本原则,特别是近些年来,为了吸引当事人采用仲裁方式解决争议,很多仲裁机构修订其仲裁规则,大大缩短了案件审结期限,因此,仲裁较司法诉讼更具优势。

6.裁决的确定力和实行力高

司法判决、裁定除了多审级影响其确定力外,如需在法院地国以外的国家法院承认和实行时,其实行力亦有可能大打折扣。一国民事诉讼法通常规定根据该国参加或缔结的国际条约或在没有国际条约的情况下基于互惠原则,决定是否承认和实行外国法院作出的生效判决和裁定。目前参加海牙《关于承认和实行外国法院民商事判决公约》的国家为数不多,一国法院的司法判决文书是否能够得到他国法院的承认和实行具有较大的不确定性。与之相反,各国在本国涉外仲裁机构裁决的撤销、不予承认和实行的事由极其统一;同时,由于《纽约公约》的普遍性,缔约国法院只有在该公约规定的极有限的几种事由下才能拒绝承认和实行外国仲裁裁决。[7]因此,在当事人决定选择通过仲裁方式解决相互间争议时,可参照拟选定的仲裁机构所建议的示范仲裁协议拟定仲裁协议,确保相互间的仲裁协议并具有可实行性,并明确将《纽约公约》缔约国作为仲裁地点,以便利仲裁裁决的承认和实行。

二、ICSID仲裁机制的主要制度[8]

前述种种争议解决方式原则上仅能解决东道国和外国投资者之间纯粹的商事争议,而两者之间因东道国政府或其部门的具体行政行为而产生的行政争议,因涉及一国主权问题,通常只能通过东道国法院解决,其他国家的法院和具有民间性质的仲裁机构无权受理,但是从现有的案件性质来看,恰恰主要是两者之间的行政争议,根据《华盛顿公约》[9]设立的ICSID(International Center for the Settlement of Investment Disputes)打破了国际仲裁机构无权受理一国行政争议案件的禁忌,成为解决东道国-投资者投资争议的主要管道。

ICSID仲裁机制的主要制度主要有:

(一)管辖权制度[10]

《华盛顿公约》第25条第1款规定:“ICSID的管辖适用缔约国(或缔约国指派到ICSID的该国任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端,而该项争端经双方书面同意提交给ICSID。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意”。由此可见,ICSID的管辖权分为对人管辖、对物管辖以及仲裁协议,分述如下:

1.对人管辖

公约规定:必须一方是缔约国(或其指派到ICSID的该国任何下属单位或机构),另一方是其他缔约国国民。

(1)东道国的适格性

东道国必须是公约的缔约国,但缔约国可以通知中心具体的适用范围,如摩尔多瓦、英国等少数国家仅接受适用于其实际控制的领土或将该国某些地区排除在适用范围之外;同时,公约亦允许缔约国向ICSID通知的地方行政单元、政府部门或者其国家企业亦具有适格性,如澳大利亚的新南威尔士州等7个州或地区、葡萄牙投资、商业和旅游部、尼日利亚国家石油企业等即具备适格性。[11]同时,东道国的适格性并不要求其同意中心仲裁时即为公约缔约国,如在申请仲裁时为公约缔约国即为已足。

(2)投资者的适格性

投资者须为公约另一缔约国的国民,具体而言,自然人投资者须为非东道国缔约国国民,且在双方同意仲裁之日和仲裁申请登记之日保有该缔约国国籍。法人投资者原则上亦须为另一缔约国国民,且在双方同意仲裁之日保有非东道国国籍。但是,考虑到很多国家均要求外国投资者在其境内设立企业开展其投资活动,如果争议双方同意将具有外国控制(foreign control)因素的东道国法人视为非东道国公约缔约国法人,该东道国法人亦具备适格性。

2.对物管辖

提交ICSID管辖的争端必须符合三个条件:(1)争端必须是直接产生于投资;(2)争端必须是法律争端;(3)争议须属于东道国同意ICSID管辖的范围。

第一,直接产生于投资,即须为直接因投资而产生的争议。但由于各国对何谓“投资”有不同理解,公约并未予以明确界定,而交由东道国国内法、国际条约约定,并赋予仲裁庭较大的裁量权。从已提交给ICSID管辖的案件来看,既有涉及有关自然矿产或其他资源的勘探、开发,或者发展工业、旅游、农场或城市设施等传统投资方式的争端,又有涉及有关以提供劳务、转让常识产权和专有技术(诸如提供在农业、电子、航空运输领域的技术、管理企业的经验技术、训练海员协议、专有技术转让协议和许可证协议等)等非以直接出资方式投资的新型投资而产生的争端。

第二,当事方之间的争议须具有法律价值(legal merit)。ICSID行政理事会在《公约》规则的说明中指出:争端必须是关于法律权利或义务的存在与否及其范围,或者系因违反法律义务而引起的有关赔偿的性质和范围而产生的分歧,也就是说权利的冲突属于ICSID管辖范围,单纯的利益之争则不属于ICSID管辖范围。单纯的利益争议之争最为典型的例子是当事一方依据投资协议中的“重新协商(renegotiation)”条款要求重新协商,而另一方却拒绝重新协商而产生的争议。

第三,争议须为东道国同意ICSID行使管辖权的范围。《公约》第25条第4款规定:“任何缔约国可以在批准、接受或认可本公约时,或在此后任何时候,把它将考虑或不考虑提交给ICSID管辖的一类或几类争端通知ICSID,”清楚地表明,缔约方仅仅批准、接受或认可公约,并不构成对ICSID管辖权的接受;同时,判断特定争议事项是否可由ICSID仲裁,尚须进一步探明东道国通知ICSID同意或不同意接受其管辖的争议类型,许多国家仅接受ICSID对特定争议的管辖权,如我国就仅同意ICSID管辖由征收和国有化引起的补偿争议,其他一些国家则将因石油、矿产等自然资源而产生的争议排除ICSID的管辖,如沙特、牙买加等。[12]当然,基于诚信和公平原则,一国不得在仲裁申请登记之后撤销以前同意由ICSID管辖的争议类型而导致ICSID管辖权的消灭。

3.仲裁协议

当事人之间存在有效且可实行的仲裁协议是ICSID行使管辖权的基石,公约有关仲裁协议的规定有三个特点,一是一国不得因批准、加入、接受《华盛顿公约》而被认为同意接受ICSID仲裁管辖;二是形式要件须为书面形式;三是当事方不得单方面撤销仲裁协议。仲裁协议的常见书面形式主要有三类:一为东道国和投资者之间的合同条款或单独的仲裁协议;二是东道国国内法;三是有关的国际投资条约,如BIT(双边投资保护协定)、多边条约(如澳门银河在线75060.com宪章条约、北美自由贸易区协定等)。[13]

仲裁协议具有排除其他任何救济途径的法律效力,除非东道国要求用尽行政和司法救济手段。

(二)法律适用制度

公约第42条规定,仲裁庭应依据双方协议同意的法律准则裁决争端,如无此种协议,应适用争端一方缔约国的法律(包括其关于冲突法的规则)以及可能适用的国际法规则;同时,不得借口法律无明文规定或含义不清而不作出裁决,且在双方同意的情况下,仲裁庭可依据公平和善意的观念对争端作出裁决。。由此,ICSID仲裁庭裁决案件适用法律的基本原则表现在以下几个方面:

1.敬重当事人意思自治

争端当事人享有选择准据法的权利,仲裁庭必须敬重当事人的这种选择,有义务适用当事人所选择的法律,否则有可能构成撤销裁决的逾权事由。

2.东道国国内法和国际法规则的辅助和补充

在当事人未就法律适用达成协议的情况下,ICSID仲裁庭可直接适用东道国的法律和可能适用的国际法规则。一般而言,应当首先适用东道国国内法,如果国内法没有规定的情况下,才可适用国际法规则;但当东道国国内法的规定与国际法规则相冲突时,应以国际法优先。

3.禁止拒绝作出裁决

ICSID仲裁庭即使在适用的法律欠缺相应的规范,或有关规定含糊不清的情况下,也必须作出实质性的裁决。

4.友好裁决

ICSID仲裁庭经双方当事人书面同意或授权,可以不拘泥于法律规定,而根据其他公平合理的标准作出具有约束力的裁决。

(二)ICSID裁决实行和撤销制度

不予承认和实行以及撤销仲裁裁决是有关国家的法院对仲裁裁决进行司法干预的重要方式之一,就一般国际商事仲裁裁决而言,尽管受联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》和《纽约公约》的影响,不予承认和实行以及撤销国际商事仲裁裁决的事由统一化程度越来越高,但仍然存在着较大差异,特别是关于争议事项是否可具有仲裁性以及是否违反公共利益等问题,差异尤为显著。与普通国际商事仲裁裁决相比,ICSID仲裁裁决的承认和实行以及撤销具有超然于缔约国国内法的特质,因而更容易得到承认和实行,更不会轻易被撤销。

1.ICSID裁决的承认和实行

《公约》第53(3)条虽然规定ICSID裁决应受被请求承认和实行国家有关现行法律的支配,但由于其他条款明确规定当事各方不得采取任何其他除公约规定以外的其他补救办法,将裁决定性为缔约国法院的终审判决,因而,除了主张国家及其财产豁免以外,ICSID裁决具有极高的约束力和实行力,特别是缔约国不得以所谓公共政策为由,拒绝承认和实行ICSID仲裁裁决。申请承认和实行裁决的一方当事人仅需向被请求的缔约国指定的法院或其他机构(多为该国最高法院或外交部)提供经ICSID秘书长核实无误的裁决副本一份即可。

2.ICSID裁决的撤销制度

ICSID裁决的撤销制度彻底实现了“去当地化(delocalization)”,即不受任何缔约国国内法院和法律制度的制约,主要表现在两个方面:第一,撤销机关非缔约国法院或其他机构,而是由ICSID秘书长从仲裁员小组中指定3名仲裁员组成专门委员会根据公约本身规定的事由审查决定是否撤销;第二,与普通国际商事仲裁裁决的撤销取决于有关国家国内法规定的事由显著不同,ICSID裁决撤销的事由仅限于公约本身明文规定的5种事由,即:(1)仲裁庭的组成不适当;(2)仲裁庭显然超越其权力;(3)仲裁庭的某个成员有受贿行为;(4)有严重的背离基本程序规则的情况;(5)裁决未陈述其所依据的理由。由于撤销制度的严苛,被撤销的裁决极少,在全部388件仲裁案件中仅有11件案件的裁决全部或部分被撤销。

三、关于我国海外投资者利用ICSID仲裁机制的几点建议

我国于1993年加入《华盛顿公约》并于当年对我国生效,在对外签订的120多个双边投资保护协定(BITs)和一些区域性的国际投资条约(如中国-东盟框架协议投资协议)中普遍规定了ICSID仲裁条款,但迄今为止,仅有两个案件直接间接与我国有关,一个是中国平安寿险企业、中国平安保险(集团)企业诉比利时案,一个是Tza Yap Shum诉秘鲁政府案,[14]我国海外投资者ICSID这一早已被普遍采用的国际投资争端解决机制并不十分了解。但是可以想象,随着我国越来越多的企业开展海外投资活动,与东道国政府间的投资争议将会主要通过ICSID仲裁机制予以解决。基于ICSID仲裁机制及仲裁实践,我国海外投资者利用ICSID仲裁机制时需注意以下几个问题:

第一,严格遵守我国境外投资核准制度和东道国外国投资批准制度。我国对外签订的BIT和东道国国内法保护的是经东道国合法批准的投资,对于未经东道国批准的投资属非法投资,不受任何法律保护,ICSID对因此类投资而产生的投资不能行使管辖权。我国澳门银河在线75060.com企业在海外投资过程中为获得澳门银河在线75060.com资源经常会按国内节奏“抢跑”,尤其应注意防范发生变故后已有投资因此得不到合法保护。

第二,合理利用我国对外签订的BIT,科学设计交易结构,确保满足ICSID仲裁的主体适格性和有利的法律适用。我国对外签订的BIT关于适格的主体(特别是法人投资者)的定义各不相同,如有的规定缔约一方投资者直接或间接控制的企业亦为适格投资者,有的则将此类投资者排除在外。我国境外投资者为了合理避税等其他目的,往往选择在避税天堂设立离岸企业,通过离岸企业在东道国开展投资活动。离岸企业设立地的选择决定ICSID管辖权以及适用的法律(主要是我国和离岸企业设立地与东道国政府之间签订的BIT),对我国海外投资者的实体权利和程序权利均有重大和直接的影响,因此在设计交易架构时即需要考虑有利于构建顺畅的投资保障机制。

第三,争取在与东道国的合同及东道国签发的许可等文件中明确设立在该国境内且由我国投资者控制的企业为公约另一缔约国的企业。要求外国投资者在本国境内设立企业开展投资活动是很多国家的法律规定,因此类企业往往具有东道国国籍,原则上并不具有利用ICSID仲裁机制的适格性,但公约规定当事方可一致同意将此类具有外国控制因素的东道国法人视为另一缔约国的法人。在ICSID仲裁实践中对于此类同意是否需要采取独立协议的形式尚有不同意见,为稳妥起见,可在有关合同和文件中明确此类东道国法人为另一缔约国的法人。

第四,注意东道国通知ICSID接受或不接受其管辖权以及中外BIT中的争议范围,确保争议客体的适格性。很多缔约国对接受或不接受中心管辖权的争议范围进行了通知,通知分为两种类型,一类是争议的类型,如我国仅承认中心对国有化或征收补偿争议享有管辖权,危地马拉则将因武装冲突或骚乱引起的损失争议排除在外,土耳其则将不动产权利争议专属本国法院管辖;一类是争议的法律性质,如印尼不同意将东萨拉政府的行政决定争议提交中心仲裁;一类是争议发生的领域,如牙买加不同意将矿产和其他资源领域的投资争议提交中心,而沙特阿拉伯则仅同意涉及石油和主权行为的投资争议提交中心调解或仲裁。尽管我国与这些国家之间的BIT可能并未作出此种限定,但由于这些国家已明确了中心管辖的争议范围,中心将根据通知的范围裁定是否具有管辖权。同时,我国对外签订的一些BIT将国内行政司法救济和中心仲裁的争议范围进行了区分,如中德BIT议定书规定征收措施的合法性争议由东道国法院进行审查,其他争议可由中心仲裁,且通常在相同争议事项上,如投资者选择了东道国救济,则排除中心仲裁管辖(即所谓“岔路口(fork road)”条款)。

第五,指定适当的仲裁员。由于国际投资法很多问题富有争议,并无确定的法律规则可资以判明是非对错,在很大程度上取决于仲裁员的学养和倾向,某些仲裁员倾向于维护东道国的经济主权,而另外一些则强调投资者权益的保护,尽管各方当事人指定的仲裁员并非本方代理人,但其倾向性意见却可对仲裁裁决产生重要影响,指定倾向于投资者权益保护的仲裁员很有可能获得对己有利的仲裁裁决。

第六,高度重视仲裁案件的起诉和应诉工作。由于中心仲裁裁决具有终局效力且基本完全超脱于各国司法审查,境外投资者无论是作为申请人主动起诉或作为被申请人应诉,应当在实体和程序问题上高度重视,避免因自身在仲裁案件的审理过程中的疏忽和准备不足导致仲裁庭作出不利裁决,从而遭受重大损失。


 



杨卫东,浙江阳光时代律师事务所律师,法学博士。

[1] UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies, p5.

[2] 同上注,p72.

[3] 当然,东道国-投资者之间的行政争议亦可由行政机关作为主管机关通过行政复议的方式予以解决。

[4] 如我国《民事诉讼法》规定在我国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同和中外合作勘探开发自然资源合同争议,如当事人欲通过诉讼方式解决,只能由我国法院行使专属管辖权。

[5] 根据我国《民事诉讼法》的规定,法定不公开审理的案件只有涉及个人隐私、国家秘密的案件两种类型,当事人申请不公开审理的案件仅有离婚案件和涉及商业秘密的案件两种类型,其余案件均要求公开审理,并允许社会公众旁听,生效判决应向社会公开,允许公众查阅。对于判例法传统的国家而言,由于判例可能具有创设法律规则的效力,公开判决更具意义。

[6] 根据我国《民事诉讼法》的规定,二审终审是我国民事诉讼法的基本原则,只有特别诉讼程序案件、小额诉讼案件等极少数类型的案件实行一审终审制度,且涉外民事诉讼案件并无审结期限的规定。

[7] 我国《民事诉讼法》规定,当事人请求我国有管辖权的法院承认和实行外国仲裁裁决时,我国法院根据我国参加的国际条约或基于互惠原则(在无国际条约时)决定是否承认和实行外国仲裁裁决。由于我国是《纽约公约》的当事国,因此,在公约缔约国境内作成的仲裁裁决(除东道国和外国投资者之间的争议外)在我国很容易得到承认和实行;同时,我国最高法院为了保证承认和实行外国仲裁裁决,规定各级法院如欲裁定不予承认和实行外国仲裁裁决,应逐级报告至最高法院,由最高法院决定。

[8] ICSID提供调解和仲裁两种解决争议的方式,由于调解协议并不具有强制实行的效力,且截至目前诉请利用仲裁机制的案件占绝大多数,所以本文仅关注仲裁机制。

[9] 《华盛顿公约》全称《关于解决一国和他国国民之间投资争议的公约》,因1965年签署于美国首都华盛顿而简称《华盛顿公约》。

[10] ICSID的增设便利规则(Additional Facility Rules)拓宽了ICSID的管辖权条件,如当事双方人中只有一方为华盛顿公约的缔约国或缔约国国民。

[11] 具体清单详见ICSID官方网站,www.icsid.worldbank.org.

[12] 具体清单详见ICSID官方网站,www.icsid.worldbank.org.

[13] 国外学者将这种因东道国国内法、国际投资条约中存在的ICSID条款理解为东道国始终处于standing offer 的地位,投资者的仲裁申请则被视为接受(acceptance),因而双方达成仲裁协议。

[14] 200711月,中国平安寿险企业宣布斥资18.1亿欧元收购富通集团富通银行4.18%的股权,此后增持至5%,前后投资大约238亿元人民币。2008年比利时政府采取国有化并低价将富通银行在比利时的银行业务转让给法国巴黎银行,期间富通股价一度跌逾96%,中国平安损失惨重。中方投资者与比利时政府协商未果,不得以申请ICSID仲裁,该案正在审理中。

Tza Yap Shum是拥有中国国籍的香港永久居民,其独资在英属维尔京群岛设立了一家企业,该企业在秘鲁设立了一家鱼粉(fish flour)生产企业,前者拥有90%股权。秘鲁政府税务部门以欠缴税款为名查封了秘鲁企业的账户。201177日仲裁庭作出了不利于秘鲁政府的裁决,秘鲁政府申请撤销裁决,2011119日秘书长登记了撤销仲裁裁决的申请,尚未作出是否撤销的裁定。

2017年05月11日

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