内容提要:中国企业在海外的油气资源收购中会面临各种各样的风险,其中包括投资项目所在国当地的法律环境、收购项目本身、项目协议和谈判,签约以及政府审批等诸多方面引起的风险,同时也包括与油气资源运作和收购相关的环境责任风险。然而,这些风险,尤其与收购有关的环境责任风险,已经开始得到中国企业的重视。但是对于这些风险有哪些以及如何防范这些风险,中国企业了解的很少。

在本文中,笔者将基于自己的执业经验,对在美国进行油气资源的收购相关的、依据美国法律的环境责任风险及其如何防范和控制进行分析,并试图提出一些具体的解决措施和方案。首先,中国企业在美国收购国油气资产应对美国联邦和州法项下的环境责任风险有一个准确和完整的了解;其次,在并购投资项目中必须聘请美国律师 (包括擅长环境法的律师)做好项目的“所有适当的尽职调查”,构架有效、 安全的交易结构,做好交易协议的谈判(其中包括与环境责任有关的陈述与保证条款、承诺和补偿条款);第三,应尽最大努力降低交易风险,认真保护好自己的利益,促使项目交易成功和交割后整合,包括有关环境保护的各种许可文件的交付和变更

词:环境法;海外油气投资;风险控制 ;美国法 

 

引言

近年来,越来越多地中国企业在海外进行投资,尤其是油气行业的投资,例如笔者参与的投资项目包括新疆广汇收购哈萨斯克斯坦斋桑区块的收购以及中化收购巴西Peregrino 海上油田的收购,都是中国民企和国企进行海外油气资源收购的成功案例。

随着美国叶岩气革命的成功,美国的油气资产更成为中国企业在美国收购的目标,另外,美国的有些油田虽然产量不在增加,但产量仍相对稳定,适宜进行二次或三次开采的油田,这也给中国一些企业提供了很好的机会。去年,笔者曾参与代理中国大庆地区的一家民营企业收购美国得克萨斯的一个油田,目的就是进行油田的二次开发。

一般而言,中国企业在进行海外油气资源收购时缺乏有关环境责任的风险意识。有些企业即使意识到环境责任风险,但是对于这样风险的评估以及如何防范和控制这些风险则了解甚少。有的企业认为可以把国内的一些破坏环境的做法搬到国外去仍然可以行得通,不按照国际上或当地的有关环境保护惯例和做法办事,在项目初期不做环境责任的尽职调查和风险分析,不聘请擅长环境法的当地律师,对收购协议的有关环境责任的条款不重视。大多数中国企业在这个问题上仍然处在“学习曲线”上。

一、在美国收购油气资产为何应关注环境责任风险?

大家要问的第一个问题是:在油气资产收购中大家为什么要关注环境责任风险?笔者认为,原因有如下五个方面。首先,收购目标有可能依据美国法律需要承担涉及环境清理责任、运营合规的成本以及违法罚金的高额金钱责任,而如果中国企业作为买方在接手目标资产后也会依据美国法律承担这些责任,这些责任会完全拖垮中国企业。当年ABB企业由于收购美国企业后承担有关石棉损害责任的案件几近破产就是一个例子。

其次,由于这些环境责任,买方在收购油气资产后可能会因环境因素受到发展和运营的限制,使得交易目标落空。往往为了做到环境法规的合规需要付出高额的费用,如果没有充分了解这些环保的规定,就会使得企业的预期收益大打折扣,甚至变得亏损。

第三,目标企业的环境责任有可能是潜在的、长期的,在项目初期做尽职调查时不易被发现。如果美国企业卖方在尽职调查和签约之前作出披露,则有可能对此风险控制。如果卖方不披露或披露不充分,则中国企业只有在项目交割接手企业管理后的一段时间内才有可能发现问题。因此,卖方作出的各种保证与陈述条款的效力的期限越长越好,例如五年。如果在卖方的陈述和保证责任条款的有效期限到期之后中国企业才发现这些环境责任的存在,那是就为时已晚,因为此时卖方已经不再承担合同上的保证与陈述责任。即使在上述保证与陈述义务到期之前发现这些责任,在美国进行相关的环境诉讼的成本是否高昂。对于中国企业来说,上述风险的程度和时间/金钱上的不确定性对于交易本身来说具有十分重大不利的影响。

第四,依据美国法律,环境责任是严格责任(strict liability)。根据美国《布莱克法律辞典》(2004年第八版),“strict liability”(严格责任)的说明是:“严格责任并不考虑是实际上的过失还是故意损害。但严格责任是基于安全的绝对义务(absolute duty)的违反。严格责任最经常被适用在异常危险活动或产品责任案件中。严格责任又称绝对责任(absolute liability),无过错责任(liability without fault)”。依据严格责任,原告不需要证明被告的过失(negligence)或故意(intention),同时在诉讼时,原告在因果关系上不需要去证明,法庭采取举证责任倒置的原则,不需要原告证明原告行为与损害之间存在因果关系,而只是要求被告证明这种因果关系并不存在。与中国目前的状况不同,在中国的环境索赔诉讼中,原告胜诉比较困难,也存在地方政府的保护主义来庇护污染的企业。但是在美国情形正好相反,由于环境责任是一种严格责任,中国企业在美国一旦成为环境污染案件的被告,想要成功辩护、摆脱责任是很困难的。

第五,也是最后一点,美国法律对于排放“危险物质”(release of hazardous substances)做出连带责任的规定。一般而言,环境污染受害者众多,损失数目往往也十分巨大。如果根据环境法或侵权赔偿法一贯坚持的“谁污染谁负责”的原则,只追究侵权者的责任,那么,很有 可能发生这样的结果:即使发生污染的企业将其全部财产用于赔偿,也常常难以弥补所有受害者的全部损失。美国于1980年11月11日颁布的《综合性环境反应、赔偿与责任法案(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)》(以下简称“CERCLA”)》提出了追究股东对企业环境侵权责任的原则。根据这一原则,法庭只需确定母企业是否在事实上“经营”或“有能力控制”子企业的危险物质排放,就有可能将母企业以“所有者”或者“经营者”的身份拉入环境侵权诉讼中[1]。美国在污染的清理、修复方面采取的这种严格、连带、溯及既往的责任标准使得某一被污染场地上存在着大量“潜在责任人”,这些“潜在责任人”就是污染清理、修复费用的承担者。而且,这些潜在责任人相互之间承担的是连带责任。[2] 

在实际运作中,在诸多企业被告承担连带责任的情况下,由于有可能获得巨额赔偿,美国的原告一般是选择最有钱的企业(deep pocket) 予以起诉,而不是选择那些资产不充足的企业。在油气资产的收购项目中,中国企业作为买方,也有可能在收购交割后,作为“设施”的当前所有者(current owner)和经营者(operator), 可能被起诉要求承担CERCLA项下的责任,除非能够证明她是一家“无辜购买方”。如果中国企业不构成“无辜购买方”,作为第二层的保护阀,中国企业应该为在美国设立一个投资主体,例如LLC(美国法下的有限责任企业,承担有限责任且避免企业所得税),避免使用母企业或有其他业务的子企业来作为收购主体,成为设施所有者和经营者。

基于上述五方面的原因,大家可以得出这样的结论:中国企业在美国收购油气资产必须注意环境保护方面的责任风险。这一点几乎是没有任何例外的。能够关注这种责任风险,并且对出现的环境保护责任问题通过聘请环保技术方面的专家和律师进行风险评估,通过各种方式化解或避免承担这些责任风险,是中国企业必须要做的工作。

二、在美国收购油气资产存在哪些具体的环境责任风险?

在大家意识到应该关注美国法律下的环境保护责任风险之后,大家需要进一步了解这些风险具体有哪些,都是什么样的风险。基于大家在美国进行油气资产收购的经验和与美国律师同行的交流,一般而言,在美国收购油气资产存在的具体的环境责任风险有下面几种类型。对此笔者将进行简要先容,但笔者无意就这个话题进行全面深入的先容,因为本文不是一篇关于美国环境法律的论文。

(一)“经营性违规”(operational violations)

首先,大家应该关注目标资产是否发生过某些事件、活动和情形或其资产所处的状态和条件是否违反美国有关环境保护的制定法,从而导致承担相应的法律责任。例如,与油气资产相关的美国环境保护的重要法律包括 《资源保护与恢复法(Resource Conservation and Recovery Act, RCRA)》(下称“RCRA”),违反其规定会导致高额罚金甚至入狱监禁。对这种问题大家可以将其归类为“经营性违规”(operational violations)。以笔者代理的中国企业在德克萨斯州收购油田为例,中国企业需要关注是否油田上存在污染物和废物?其处理和处置是否合规?是否被联邦或州监管部门进行调查或处罚?如果有的话,责任是否轻微或严重?这些问题是否可以纠正?其严重性是否足以使中国企业放弃交易?所有这些都是很重要的问题。

简单先容一下RCRA。美国国会于1976年颁布了RCRA(即《资源保护与恢复法》),以解决美国日益面临的不断增多的城市垃圾和工业垃圾问题。《资源保护与恢复法》修正了1965年固体废物处理法,并设定了以下目标:保护人体健康和自然环境免受潜在污染物的损害;保护澳门银河在线75060.com和自然资源;通过资源再利用的方式减少废物产生量;保证废物管理以环境友好的方式进行。

根据RCRA,美国环境保护署要求废物产生者、运输者及处理、储藏和处置设施对废物加以控制,这一整套措施被称为“从摇篮到坟墓”系统。这一项目要求严格保存记录,并对废物产生者、运输者和处理、储藏盒处置的操编辑课以严格的报告要求。《资源保护与恢复法》中的地下储罐法规(Underground Storage Tank regulations)覆盖了储藏石油或其他所列装有危险物质的储罐,并且定义了可以使用的储罐类型。美国环境保护署建立了一套储罐通知系统以记录地下储罐的状态。不符合规定的地下储罐会被移除。《资源保护与恢复法》要求处理、贮存或清除危险废物的设施达到一定的性能标准。国会委托美国环境保护署确定具体的性能标准。由于不合规而导致的惩罚每日可多达25,000美金。每次违规会导致最高额达一百万美金的惩罚和最长期达15年的监禁。联邦法院可以发布禁制令救济。

(二)许可和文件提交要求方面的违规(license and reporting requirements violations)

大家应该调查油气资产的所有者或经营者是否违反美国环境法项下的许可与报告的各种要求。众所周知,油气行业会涉及到天然气的放空(flare)和废水的排放,因而,与油气行业相关的环境法包括《清洁空气法》(Clean Air Act, CAA)(下称“CAA”)、《清洁水法》(Clean Water Act, CWA)和1986年《紧急事件计划与公众知情权法案》(Emergency Planning and Community Rights to Know Act of 1986, EPCRA)(下称“EPCRA”)。大家需要调查目标企业或其所有者和经营者是否获得了为拥有和经营油气资产所必需的所有许可、授权、同意和批准,是否未能向政府提交所有材料,或保存所有材料、文件和记录,从而导致其承担法律责任,这些责任包括罚金。对于这类问题,大家可以将其归类为‘许可和文件提交要求方面的违规’(license and reporting requirements violations)。

作为背景,笔者简要先容一下《清洁空气法 (Clean Air Act)》。美国清洁空气法体系的建立,源于两起环境公害事件,一件是1943年的洛杉矶烟雾事件,另一件是1948年的多诺拉事件。它们都是因严重的空气污染造成的,并且同属于世界八大环境公害事件。基于空气严重污染的情况,美国国会于1963年颁布了“1963清洁空气法”(即为美国《清洁空气法》前身),1967年又通过了第一部综合性的空气污染控制法律,设立了空气质量标准,但由于各种原因实行缓慢,并未达到污染控制的目标。1970年通过的《清洁空气法》奠定了美国今天空气污染控制的框架。1977年美国国会增加了对于新排放源在建设前应该做环境评价等一些要求。1990年的修正案主要集中在酸雨、城市空气污染、有毒空气污染物排放三方面,并提出采取许可证管理以及加强执法两方面的管理建议。

根据现行的《清洁空气法》,固定空气污染物排放源在实施“新建”或者“改建”活动之前,必须预先申请行政许可,只有在得到联邦环境保护总署的“预防重大危害”行政许可之后,方才可以动工建设。根据《清洁空气法》“防止显著恶化的项目”,在臭氧“达标区”或那些排放和可能排放超过一定量的挥发性有机化合物(VOC)的“达标区”建筑的设施必须在施工前获得许可。大排放的实体被视为“主要排放源”。

对严重污染环境触犯刑法的行为,《清洁空气法》规定了相应的刑事实施保障措施。对于违法的企业和实体,联邦环境保护署(EPA)和司法部(DOJ)可向法院提起刑事诉讼,请求追究刑事责任。需要注意的是,只能对法律明文规定的违法行为采取刑事实行措施;对《清洁空气法》所要求的各项报告、文件、证明做虚假陈述,也构成犯罪。追究的对象是造成严重空气污染的企业和实体及其负责人。[3]

另一部适用于油气资产的美国法律是《清洁水法(Clean Water Act)》(“CWA”)。根据这部法律,油气资产的所有者、经营者应有义务满足《清洁水法》 项下的许可证要求和报告义务。《清洁水法》建立了规制水污染物排放的基本结构并规制地表水的质量标准。其的前身是1948年颁布的《联邦水污染控制法》,并于1972年通过《1972年联邦水污染控制法修正案》对水污染控制制度做出了重大变更和扩张,随后《清洁水法》成为了这部法律的俗称。《清洁水法》对每一个排放到美国适航水域的点源排放者设立排放许可制度,即“国家污染物排放清除系统”(National Pollutant Discharge Elimination System,简称NPDES)。对于没有许可证而排放污染物,或违反许可证条件排放污染物的,处以每天最高10,000美金的罚款。对于故意或过失违反的初犯,可以将罚款提高到每天25000美金,并处以一年以内的监禁。对于继续违法者,可以处以最高每天50,000美金的罚款和两年的监禁。

《清洁水法》要求土地所有者在将“疏浚或填充材料”置于可飞行水域之前,向陆军工程兵团申请许可。同时,该法案还规定了自我执法制度,赋予行政管理者较大的裁量权,从而要求点源测试其排放物,并制作测量结果的定期报告。这些要求成为点源许可文件内容的一部分。违背这些记录义务将受到环境保护署的惩罚。

在具体收购美国的油气资产时,中国企业应该了解油气资产的经营者或所有者是否拥有排放水污染物的许可证?有无违反许可证条件排放污染物?是否满足测量结果的定期报告。例如,对于页岩气项目的收购,那些用于压裂钻井施工所需要大量的工业废水和用过的化学液,其排放的标准应该是什么?这些工业废水或用过的化学药是否会污染地下水资源?是否满足定期报告的义务。

另外,大家需要了解是否油气资产的所有者或经营者依据1986年《紧急事件计划与公众知情权法案》(Emergency Planning and Community Rights to Know Act of 1986, EPCRA)(下称“EPCRA”)是否履行了报告义务。《紧急事件计划与公众知情权法案》的立法背景:1984年12月2日美国在印度北部城市博帕尔的美国联合碳化物企业的杀虫剂工厂发生爆炸,导致有害气体泄漏。泄漏的有害气体随着南风扩散到城市居民区的上空,博帕尔市市民很快出现恶心、呕吐不止的症状,视力也开始逐渐模糊,这次事件至少导致3800人死亡。1989年,美国联合碳化企业向印度政府赔偿了2.8亿英镑,作为一次性损失的补偿。《紧急事件计划与公众知情权法案》就是在此事件的背景下制定的,其立法意图是通过保证公众知晓危险化学物质在其社区中使用或储存,帮助增加公众对化学品的了解,增加了公众获取这些信息的途径,并通过保证这些社区为应对突发事件做好准备,从而避免此类灾难的发生。

(三)清理责任(clean up responsibilities)

大家应该调查油气资产的所有者或经营者是否违反《综合性环境反应、赔偿与责任法案(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)》(“CERCLA”或“超级基金法”)而承担相应的清理责任(clean up responsibilities)。一般而言,这种清理责任的成本有可能是巨大的。根据CERCLA 规定,要收购的油气资产的场所是否列于“全国优先清单”(National Priorities List, NPL),是否被环境保护署先行清理后追索赔偿清理的成本? 这些是大家要弄清楚的问题。

CERCLA法案主要包括四个条款:应急规划、紧急排放通知、危险化学品储存报告制度和有毒化学排放清单制度。企业必须向当地应急规划编制机构(Local Emergency Planning Commission,LEPC)提供应急规划所必需的信息,并向州应急规划编制机构(State Emergency Planning Commission, SERC)、LEPC 和当地的消防部门提交有关设施里的危险化学品的年度清单报告和信息。[4]

CERCLA的立法背景是这样的。1978年,居住在纽约州尼亚加拉瀑布市爱之运河(The Love Canal)地区的居民掀起了美国最早由当地居民反对有害产业废物污染的环境保护运动。它的起因是1940年以后,佛卡化工塑料企业在爱之运河就地填埋了大量有害的化学物质。1976年左右开始,填埋地周围地区发生了严重的土地污染和饮用水污染,800多户居民不得不迁居他乡,卡特总统把这一地区指定为国家紧急灾害区。以此为契机,1980年美国国会通过了《综合环境反应、赔偿和责任法》(CERCLA),该法案因其中的环保超级基金而闻名 ,因此,通常又被称为超级基金法(Super Fund Law)。

超级基金法建立了对于已关闭的和被废弃的危险废物场所实行的禁令和要求,规定了对发生在这些场所的危险废物排放负有责任人员的责任。该法案建立了一个信托基金,当责任方无法被确定的时候,该基金将提供清理费用。该法案赋予联邦政府广泛的权力以处理危险物质并恢复有责任的当事人的处理成本。同时,法案还授权环境保护署(EPA)对危险物质、污染物的排放或排放危险采取响应措施。响应措施有两种:一种是短期清理,也就是采取措施解决必须马上应对的泄漏或可能发生的泄漏;另一种是长期修复应对行动,即永久地、显著地减少危险物质排放所造成的危险,这种危险通常是严重但不会马上致命的。这些行动只能在被列入环境保护署全国优先清单(NPL)的场地上进行。

全国优先清单(National Priorities List, NPL)是应当进行采取长期修复应对行动(清理)的危险物质场所列表。环境保护署根据一定程序评估被污染场所确定是否将其放入全国优先清单。全国优先清单并不直接认定责任,只是通过确定可能需要采取修复措施的场所来提供信息。响应措施的具体实施方式为环境保护署向负有责任的当事人发布行政命令要求其清理,或者由环境保护署先行清理然后向责任方获取补偿。对于“孤儿”场地,即找不到责任人的场地,超级基金将承担这些清理的成本。

在政府对紧急泄漏或事故进行反应时,其行动应当符合国家应急计划(National Contingency Plan, NCP)的程序和标准。国家应急计划是美国联邦政府应对油类泄漏和危险物质排放的蓝图。国家应急计划在1968年托利峡谷号油轮大型石油泄漏事件后首先制定和颁布,随后随着立法的发展不断扩大范围。目前的国家应急计划涵盖油类、化学品和危险物质或废物排放这三个主要类型的泄漏或事故。

(四)未决的或受到威胁的诉讼、仲裁、调查以及其他程序

最后一点,大家应该调查了解油气资产或其所有者或经营者是否存在或涉及各种未决的或受到威胁的诉讼、仲裁、调查以及其他程序。这些风险的存在对于目标油气资产的收购成功可能具有负面的影响。美国法律下,油气资源的开采权一般是油气资源的开采者通过签署油气租约(oil and gas lease)的方式从土地所有者获得具有潜在油气资源的土地的勘探和开采权利, 这种油气租约规定了土地所有者与油气开采者之间的各种权利、义务和有关利益分配的详细规定。油气租约的title是否有争议?油气租约也可能被转让(assignment)或分包(farm out),许多块面积较小的土地的油气租约可能通过当地法律经请求而成为一个单元(unitization), 以便取得开采上的规模效益。作业者也会与租约的权利所有者签订作业协议(operating agreement)。油气企业与油气的购买者会签署油气购买合同或管道运输合同。这些协议都会包含有关环境保护方面的 条款。大家需要确定根据上面的协议,油气资产所有者或经营者是否存在各种未决的或收到威胁的诉讼、仲裁。同时,大家也需要调查美国联邦或州监管部门是否有针对目标资产或所有者和经营者进行的行政行动、民事诉讼或刑事调查,或发出的罚单或决定或判决?是否有环境污染的普通法诉讼或政府提起的调查或诉讼、仲裁、调查以及其他程序?

一般而言,大家应该关注油气资产是否正在进行或尽5年来有下列诉讼:

以法定权利为基础的诉讼,比如对拒发许可或许可附加条件的不服;

1.对制定法的不服,通常由环境利益群体(比如美国自然资源保护委员会)或代表受监管主体的群体(比如美国石油学会)发起;

2.普通法诉讼,要求恢复或禁止环境损害,比如有毒物质侵权诉讼或妨害诉讼;

3.政府或私人群体提起诉讼,要求根据CERCLA(超级基金)偿付清理危险废物的成本。

在笔者代理的大庆企业收购德克萨斯油田的项目中,经过调查(包括通过当地律师在法院系统查询),大家没有发现目标企业有任何未决的或被威胁的诉讼。

三、对环境责任风险如何防范和控制?

中国企业应该认识到,在对油气资产的收购中,环境责任的风险防范和控制应该贯彻始终。首先,中国企业应该在前期进行尽职调查时就应该认真做好环境责任风险的调查并对该些风险作出正确的评估,以决定是否进行或放弃此项交易;其次,在构架交易结构时就应该尽量减少或避免环境责任风险,第三,应该在起草和谈判收购协议时通过卖方保证与陈述条款、承诺条款、交割前提条件以及补偿条款来对涉及油气资产的环境责任风险作出规定,保护中国企业作为买方的利益,减少或避免这种风险。最后,在交割时,中国企业应与卖方认真查点,确保所有的有关环境资产(即与环境保护相关的权利文件,如各种许可、证照等)顺利安全无误地交付。下面笔者就上述措施具体说明。

(一)通过彻底的尽职调查来降低风险

为了避免油气资产收购中可能遇到的环境风险,买方应当进行彻底的环境尽职调查,力求在探讨购买协议之前发现问题,并且应当评估全部风险与环境事项的责任。当然在实践中有些情况不是大家所能控制的,例如在去年笔者带领的团队协助一家中国大庆的企业在美国德州为二次开发的目的收购油气田的项目中国,美国的卖家为了赶在2012年之前税收优惠到期之前完成交易,保护交易的确定性,特别向中国企业提出要求初步审阅有关油田的文件后先行签署最终购买协议,然后进行尽职调查(包括环境责任的详细调查)。

当然这只是个例外情况,在一般情况下,中国企业一定要坚持先做尽职调查,然后才能谈判和和签署最终购买协议。同时,在进行环境尽职调查时,中国企业应当注意进行尽职调查的方式。确保卖方提供了在其营业时间接触所有的信息,包括报告、许可等的途径。而且,买方要确保卖方有权利进入现场及周边地区,买方可以进行检查、盘存、测试、调查、研究以及检测目标资产,以验证卖方陈述的准确性。如买方认为必要和适当,应被允许在现场进行空气、水或土壤的测试,提取样本并进行分析,并进行独立检测和评估。在进行调查后,买方应当另行与州环境管应当局(如,德州环境质量委员会TCEQ)的公共档案进行核查。

1.发现和评估重大的环境责任和风险:

环境风险的尽职调查具有的首要原因是帮助中国企业发现油气资产是否存在重大的环境责任和风险。一般而言,尽职调查的目的是找出目标企业存在的风险和问题,在发现风险和问题之后一般有两种结果,一个就是因为风险的存在而放弃收购,另一种结果就是要求对方在签约或交割之前做出纠正或安排,作为交割的前提条件,通过这种方式以缓解风险。中国企业应该聘请有经验的律师(一般由投资所在地当地的律师事务所负责)进行法律尽职调查。

特别需要强调的是,如果卖方在尽职调查中或者签约之前披露了各种瑕疵或风险(包括环境责任风险),而中国企业仍决定购买,则按照合同法和合同的规定一般应由中国企业自己承担风险(包括环境责任风险),不能再以披露的瑕疵或风险作为理由而中止该交易。一般而言,中国企业在给对方发出尽职调查清单时,问的问题会越多越好,越具体越好,因为这样可以更容易确定对方的违约责任和寻求法律救济;相反,从出售方来看,当然想披露的问题的越少越好,越抽象含糊越好,这样可以少承担风险和违约责任。中国企业在尽职调查之前应该与自己的律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖重要关键问题的法律尽职调查问卷。有些问题除了向目标企业的管理层询问外,还要单独向有关国外政府部门(如联邦或州一级的环境监管部门)查询,以证实对方提供答案的真实性。事前的谨慎是非常必要的。如果完全依赖目标企业管理层或出售方的陈述和保证,而在交割完成后发现问题,那样的解决方法就只能是一种事后的补救了。

尽职调查所发现的问题可能是收购计划无法解决的,因而是致命的,中国企业可能会因此放弃收购。例如目标企业的股权或资产所有权存在重大瑕疵(包括环境保护责任和风险)。律师事务所在完成尽职调查后应向作为客户的中国企业出具尽职调查报告。该报告应详细陈述所审查的文件和资料、发现的问题和初步法律分析意见。然后,律师应和中国企业一起,分析所发现的、对收购可能有潜在影响的问题。有些问题可能并不影响收购,只需要进行一定的交易安排。这些交易安排应视具体问题和情形而定。例如目标企业违反环保法而遭受的罚金是否可以通过减少收购对价的方式加以解决,如果由中国企业去承担这些责任,中国企业是否值得或者有能力承担。

2.建立“无辜购买方”辩护

如前所述,《综合性环境反应、赔偿与责任法案(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)》提出了追究股东对企业环境侵权责任的原则。根据这一原则,法庭只需确定母企业是否在事实上“经营”或“有能力控制”子企业的危险物质排放,就有可能将母企业以“所有者”或者“经营者”的身份拉入环境侵权诉讼中[5]。美国在污染的清理、修复方面采取的这种严格、连带、溯及既往的责任标准使得某一被污染场地上存在着大量“潜在责任人”,这些“潜在责任人”就是污染清理、修复费用的承担者。而且,这些潜在责任人相互之间承担的是连带责任。[6]  根据此上述原则,中国企业作为油气资产的收购者在成为该些资产的所有者或经营者后也会成为环境侵权诉讼的被告,成为其中一个“潜在责任人”。

依据美国法律,“设施”的当前所有者或其经营者,以及目标企业的母企业均有可能被要求针对环境污染负责,这条规则的例外就是除“无辜购买方”(innocent purchasers)外。如果中国企业 通过收购成为设施的所有者,如何才能被认定是“无辜购买者”呢?为了证明自己是无责任的,土地所有者必须证明:首先,有毒有害物质的污染或污染的可能性仅仅是第三方行为造成的。其次,第三方不和现有所有者存在雇佣或代理关系。第三,有排放行为或疏忽的第三方不和现有的所有者存在任何直接或间接的合同关系。第四,现有的所有者对于危险物质的泄漏尽了相当的注意义务,并针对第三方的可预见的排放行为或疏忽态度采取了适当的措施。

《小企业责任见面及棕地再生法(The Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act)》修正了CERCLA法案,当所有者或预期买方能够显示遵守了法律规定的标准且没有引起或没有继续进行污染时,为这些所有者或买方提供保护,使其免于承担责任。对于已经存在但在“所有适当调查”之后仍不能发现的环境污染责任,中国企业作为买方可以创设“无辜购买方”辩护,避免承担连带责任。

《小企业责任减免及棕地再生法》对“所有适当调查”的释义为:所有适当调查——若要建立被告不知道或没有理由知道在购买一财产前曾有危险物质排放或有排放危险这一辩护(即“无辜购买方”的辩护),被告须向法庭表明:在或先于被告购买财产时,被告进行了所有适当调查,根据通常可接受的商业和习惯标准及实践调查了该财产之前的所有者和使用者。且,被告采取了合理措施停止继续排放、阻止构成威胁的未来排放及阻止或限制任何人、环境或自然资源暴露在之前泄漏或排放的危险物质中。[7]

由此看来,对于中国企业收购美国的油气资源交易而言,前三点一般可以满足,但要想满足第四点,就应该对收购标的做适当的尽职调查,即尽“相当的注意义务”,并基于交易卖方或以前的经营者可预见的排放行为或疏忽采取了适当的措施。这样就可能成为“无辜购买方”而避免承担美国法律下的环境责任。

 

(二)通过交易结构来降低风险

除了充分彻底或适当的尽职调查降低风险的方法外,良好的交易结构也是降低风险的有效手段。收购油气资产无外乎有两种,一为股权收购的方式,另一种为资产收购的方式。当然,如资产交易被认定构成事实上的合并(merger)或企业延续,也会被视作股权交易)。在有些交易里,油气资产的收购被设计为对拥有油气资产的项目企业的股权收购。股权收购一般是对拥有油气资产的运营企业的股权进行收购,中国企业作为收购方可以获得目标企业股权,可以间接拥有目标企业的优质资产,例如其拥有的所有区块、企业拥有的技术和不动产或油气租约权益(oil and gas leasehold interests)。如果中国企业看中的是目标企业的整体资源配置和未来发展潜能,那么中国企业就可以考虑进行股权收购。就石油天然气行业的收购交易而言,收购目标企业的股权比收购资产更能帮助中国企业实现持续增长。例如,2004年年中,中海油在对十二家亚洲油气企业过去几年的收购情况研究时发现,靠收购区块资产的方式实现持续增长效果不彰。中海油高层于是确定了从资产收购向企业股权收购转变的战略。

当然,收购企业股权也可能使中国企业承继有不良历史(dirty history)的企业的现有债务以及拖欠政府的税款和罚金。在这种情况下,中国企业购买的企业的全部资产和债务,包括企业承担的人事、劳资责任、税务以及环保等方面的所有责任,因此中国企业在进行股权收购时应该格外谨慎,要对目标企业做彻底的全面的尽职调查。

相比之下,如果中国企业的收购兴趣仅限于对方拥有的某项资产,例如某个区块的许可证或油气租约项下的参与权益(participation interest),而持有这个区块或油气租约权益的企业的管理情况却相当糟糕混乱,有着不良历史,那么,中国企业可以考虑只收购目标企业的部分资产,在交易中买方应当甄别出目标企业资产中的不良资产,在交易过程中选择剔除不良资产,但是要确信这些选中的部分资产没有被设定任何抵押权益。如果中国企业是头一次到海外投资,处在学习尝试的阶段,则笔者的建议是先采取资产收购的方式。

另外,中国企业对于环境责任风险,可以从美国国际集团、苏黎世、丘伯保险购买环境保险(量身定做的保险单), 以减低因潜在的环境风险带来的可能损失。

(三)通过合同机制来防范和控制环境责任风险

一般而言,在收购协议中,大家会通过四种常见的合同条款或合同机制来防范和控制交易的风险(包括环境责任风险)。这四种合同条款是陈述与保证条款(representations and warranties)、交割前提条件 (conditions precedent to closing)、承诺(covenants)以及补偿条款(indemnities)。这就是大家并购律师常说的收购协议条款中的“四驾马车”。

1.出售方的陈述与保证条款

就像买房子和汽车一样,会要求出售方对房子或汽车的现状作出各种陈述和保证,否则构成违反保证、不当陈述甚至欺诈。因此,陈述和保证条款是保护中国企业(收购方)最为有利的保护武器。中国企业必须要求出售方在收购协议中作出陈述和保证,陈述和保证的范围涵盖在法律和财务尽职调查阶段出售方提供给中国企业的一切资料和信息(包括有关环境责任方面的信息),同时也应该涵盖在签订收购协议前出售方提供给中国企业的“披露函”(disclosure letter)中所披露的内容。陈述和保证条款所涉及的一些例外的披露事项和相关文件往往列于一个长长的清单,附在收购协议后作为附件,以此作为认定是否披露或构成违约的证据。

这一条款的谈判和相关披露文件的提供是先前尽职调查的继续。如发现重大的不可解决的风险(即deal killer),则中国企业可以拒绝签署收购协议。根据收购协议,陈述和保证做出的时间应该是在签约时做出,同时在交割时重复做出。对这些陈述和保证条款的违反则会使得中国企业享有法律上和合同上所能给予的救济。在交割之前,如果出售方违反某些重要的陈述与保证,收购方可能依据合同规定终止合同、拒绝完成交易。如果在交易完成之后发现出售方违反重要的陈述与保证,收购方有权依据合同约定撤销该合同(rescind the contract),并要求恢复原状,即恢复到交易完成之前双方各自的状态。但有的时候,出售方出于交易安全的考虑,不愿让收购方以一些小的违约为由撤销已经完成的交易,因而同意在这种情况下赔偿收购方遭受的损失。因此,这个条款一直是双方激烈谈判争论的焦点。

有关环境方面的责任和风险,通常情况下,买方有权要求卖方在合同的“陈述和保证条款”中作出如下保证与陈述:

(1)卖方没有违反环境法,

(2)所有要求的许可已经获得并遵守或已经申请,

(3)卖方保证没有有危害性物质排入资产场地,或者排出、到周边环境,造成或可能造成报告责任或整治责任,

(4)卖方承诺不存在因出售目标资产而引发监管和契约性的要求(例如,有些州对资产转让所施加的监管要求),

(5)卖方因运营而必需的所有排污许可、排污信用和排污补偿皆存在并已得到批准,

(6)卖方没有未解决的环境诉讼、环境索赔或环境调查,

(7)卖方承诺所有可得到的环境评估、审计报告和其他环境信息已提供给买方,

(8)基于现有的法律和规章,没有异常的资产开支需要,

(9)卖方保证环境“资产”(可转让的许可、排放信用额和补贴、档案和记录等)均是完整、准确和无误的。

    陈述与保证条款往往会与诉讼时效挂钩,买方往往会要求这些保证和陈述在交割后尽快的时间到期,这样卖方就可以在出现问题时也不承担责任,而中国企业作为买方则希翼双方约定的诉讼时效会越长越好。在去年笔者代理的一家中国大庆的企业在美国德州的上述收购项目中,美国的卖家坚持在购买协议中除了标的所有权保证条款之外,其他的陈述与保证义务均在交割完成之时失去效力。可以说,这样的规定相当苛刻且风险极大。但是,中国企业跟踪这个项目多年,对卖方(实际上是一个比较诚实的家族企业)相对了解,因此这个企业的 老总最后拍板,接受这样的条件。我是这样对客户说的,“这不是一个法律问题,作为您的朋友,我想对您说的是,您看着他的眼睛问自己,您是否相信他”。

    2.交割前提条件(conditions precedent to closing)

交割的进行一般是以所有的交割前提条件被满足并令中国企业满意之后。这些交割的前提条件就是对中国企业收购义务的限定。例如,在被收购企业处于油气田的勘探期,其在勘探许可证到期之前因未能履行勘探期的最低工作量而失去勘探许可证,则中国企业收购目标企业完全失去意义。在此之下,由于设定目标企业完成最低工作量保持勘探许可证有效作为收购交易的前提条件,则中国企业就可以没有义务继续收购,否则就会购买了一大堆没有价值的资产。其他必需的交割前提条件还包括:(i)收购交易获得双方的股东大会/ 董事会的批准;(ii) 收购交易获得目标企业所在地政府的审批(包括出于国家安全对外资的审查和反垄断审查批准);(iii)中国企业还应获得中国政府的审批(如发改委、外管局及商务部的各种审批和登记备案)以及(iv)卖方在协议中所做的所有陈述与保证(包括环境责任风险的陈述与保证)在交割前重复作出,继续有效,不会对交易产生重大不利的影响。

买方可以设定这样的交割前提条件条款:如果环境缺陷没有在交割前特定天数时间内被纠正,且环境缺陷总额超过了协议“终止门槛”,那么买方有权终止协议并选择不予以交割。如交割前提条件未被满足,则可选择的方案:如果未纠正的环境缺陷总额没有超过协议“终止门槛”,那么买方可以进行交割,但可要求降低价格或者剔除不良资产。

3.承诺

中国企业往往希翼被收购企业能够在收购交割完成后迅速变得盈利,而为了这个目的,中国企业可能会希翼出售方继续为被收购的企业提供业务上的支撑。这种支撑可能是法律、环保等方面的咨询和服务支撑,也有可能是允许其免付商标许可费继续使用出售方的商标,提供产品分销、售后服务和各种企业类服务,提供资金上的支撑,继续承担某些油气作业方面的作业者(operator)的工作。对于所有这些,中国企业应该认真思考,决定是否继续接受上述各种支撑,如果继续,这些支撑性服务的条款是否需要改变。

从收购协议签署日到收购完成日之间会有一段时间,通常为两个月或几个月甚至半年不等,这段时间一般称为“过渡期”。中国企业往往要求出售方在过渡期内承诺一些保证,不与第三方签署金额达到一定数额的合同和使企业承担达到一定金额的债务,不从事企业正常业务范围之外的业务。有时候,中国企业应该要求对目标企业的财务和交易状况享有知情权,而出售方应该有责任就一些重大问题和交易通知中国企业。对于目标企业必须签署的、达到一定金额的合同,出售方必需事先征得中国企业的书面同意。中国企业还可以要求卖方承诺,在交割前将会与买方配合并提供买方尽职调查有关的信息(补充文档调查和关于样品及测试空气、水、土壤、废弃物等的特定权利的准入文字) 。

4.补偿(indemnities)

中国企业必须要注意防范海外出售方在签约后可能出现的违约,包括违反保证与陈述条款或承诺,因此补偿和违约责任条款至关重要。在现实中,任何交易中的主体都有可能违约,因为签约时所依据的情形和双方进行利益计算所依赖的假设条件完全有可能在签约后和获得政府批准交割的这段时间发生变化,从而改变其对交易的预期,因而产生违约的诱因。有些时候,因为违约而承担的违约赔偿金会远远少于履行合同将导致的损失。对于中国企业来说,如何避免或减少出售方违约的风险从而保护交易的安全是必需要注意的问题。

对于补偿来说,有些不但是针对违约而言,更多的是双方对各种风险责任承担的划分。一般会对责任的范围和承担责任的程度进行约定,也可以设定陈述和保证条款的履行的救济、充分补偿的标准、“免赔额”和“责任最高额”、索赔时限等具体规定。对于补偿的责任,双方可以进行约定,一般来说这种条款的设计非常复杂,对于参与谈判的律师的要求非常高,中国企业聘请的律师必须是训练有素、富有经验,具有行业常识并且英语好的律师,否则中国企业在谈判这些条款将非常吃亏,丧失本来应该属于自己的权利,同时加大自己企业的法律风险。这些条款是双方律师在谈判中争论的焦点。其解决最后在多大程度上还要依靠当事人的谈判地位。但是如果卖方没有披露或者披露不准确或不完全,卖方就会承担违反陈述与保证条款的补偿责任。中国企业有权获得的各种救济包括终止收购协议放弃购买,或者要求减地收购价格、补偿损失。

另外,对于如何防范和控制环境责任风险,中国企业还应该在收购协议里一定包括退出条款。这里所说的退出会有种情形,一种是。如上所述,在交割后如果买方发现对方在保证与陈述方面发生重大违反(例如有关环境责任的陈述与保证),则买方有权撤销交易,要求对方退还价款或按照原先的价格外加违约金(如10%)购回股权或资产。

另一种情形是在签约后,当地国家的法律发生重大变化,使得项目的经济利益目的收到重大影响。法律上的变化可能导致当地国家企业或目标企业现有的股东在股权或资产出售时享有优先购买权,也可能是当地国家税法或环保法律方面的变化,使得中国企业在收购后承担过多的、意想不到的成本和责任。为了应对上述风险,中国企业必须在收购协议中加入“稳定条款”(stabilization clause)或类似的条款。稳定条款表面上是针对签约后法律上的变化,实际上其涉及的是由于签约后法律变化而导致的金融上和财务上的损失。有效的稳定条款旨在保护合同不受签约后颁布的法律和行政措施的不利影响。

通常,传统的稳定条款可能存在三种形式:第一种是规定投资人的权利不受签约后颁布的法律的影响;第二种是合同的规定如果与未来的立法和法规不一致,则应以合同规定为准;第三种是将合同签署之日有效的当地所属国的法律“封冻”并融入到签署的合同文件之中,成为合同的一部分。[8] 稳定条款可以涉及到财产法、财政税收制度、进出口贸易方面的规定、货币的自由兑换以及一般的立法和合同框架方面的规定。

更为现代的条款包括“重新谈判条款”(renegotiation clauses),即合同双方依据重新谈判条款来恢复被干扰的平衡。现代条款还包括“风险分配条款”(risk allocation provisions)。根据这种条款,作为合同一方的国家企业承诺:如果由于签约后政府的某些行为导致某个外国投资者的财务负担增加,则国家企业将给与该投资者补偿。不论是重新谈判条款还是风险分配条款,对于法律风险的合同处理方式都是给予投资者一定的补偿。当然,当政府决定采取某个法律、政策或措施时,没有什么可以妨碍政府的行动,只是说政府应同时敬重稳定条款,为了避免违约应更加愿意与私人投资者达成妥协,即使政府违约也要给予私人投资者一定的补偿。因此,这种稳定条款实际上具有一种“功能性的价值”,增加了投资者作为合同一方与政府谈判的筹码。[9]

(四) 交割时环境资产的转移和交付

在合同签约后,如果交割前提条件均被满足,那么交易就可进入交割。交割时大家一定要注意环境资产的交割。什么是环境资产?环境资产就是那些需要被转让或获得的与环境有关的各种许可文件。这些许可的种类如下:气体(施工运营许可) 环境“资产”的转让:废水(预处理和直接排放的),废物 (水权, 公共饮水系统),废物(登记、废物产生者的身份编码、危险废物许可、地下排污 控制) ,管道 ,与漏油响应相关的计划和证明文件(海岸警卫队、交通部、州海岸监管当局)。  

目前,美国有四个州(新泽西、康涅狄格、印第安纳和俄亥俄州)制订有一般性的规定,要求在交割时转移环境资产,否则会影响到转让交易的安全。根据这些州的规定,如果不遵守这些要求,可能的风险是:罚款、交易撤销、承继环保责任。这些风险会使得交易的结果完全不同于合同预期,并可能影响在交割后油气资产的运营。

中国企业一定要注意,环境资产转让协议中应当包含如下基本内容:许可转让的具体安排、提交的时间、有关合规历史的陈述与保证条款、卖方披露存在现场污染或现场存在特定事项或有问题的建筑物(如氯、含石棉的材料、地下储存罐)等。这些都是为环境资产的转移实行起来更加便利,具有确定性。

 

 


 



[1]吴伟忠,《试论母子结构企业间非规范化运作及其防范》,《审判研究》

[2]李冬梅,《美国CERCLA对构建我国土壤污染清理、修复法律责任的启示》,《长春市委党校学报》2011年第06

[3]尹志军,《美国环境法史论》

[4]龚宇阳,《美国在环境应急规划和应急反应方面的经验》

[5]吴伟忠,《试论母子结构企业间非规范化运作及其防范》,《审判研究》

[6]李冬梅,《美国CERCLA对构建我国土壤污染清理、修复法律责任的启示》,《长春市委党校学报》2011年第06

[7]All Appropriate Inquiries– Statutory Language http://www.epa.gov/brownfields/aai/aaisl.htm

[8] Verhoosel, Gaetan Foreign direct investment and legal constraints on domestic environmental policies: Striking a "resonable" balance between stability and changeLaw and Policy in International Business, 1998.

[9] Verhoosel, Gaetan Foreign direct investment and legal constraints on domestic environmental policies: Striking a "resonable" balance between stability and changeLaw and Policy in International Business, 1998.

2017年05月11日

袁家楠 章晓科:我国分布式光伏发电的发展及有关法律问题(2013年年会论文)

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张利宾:在美国收购油气资产如何防范环境责任风险(2013年年会论文)

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