内容提要:矿股转让与矿业权转让是截然不同的法律关系。股权交易作为市场化运作中常见的模式,由于矿业权转让的严格限制而受到牵连,甚至常常被盖上“非法转让矿业权的帽子”。加快矿业权流转制度改革,简化矿业权转让中的行政审批,将矿业权转让界定为市场行为,是解决矿业权转让与矿股交易矛盾的根本出路。

词:矿业权转让;矿股变动;行政审批

 

 一、问题的缘起

“股权自由转让”是企业制度得以大放异彩的精髓之一。尽管《企业法》基于利益平衡的考量,对股权转让设置了必要限制,但自由转让的主旋律仍然得到有力的坚持。“符合《企业法》与《企业登记条例》的规定,股权就可以自由转让”这样一个基本的法律认同,在矿山企业股权转让范畴之下,却成了一个困扰理论与实践的难题。

例如,甲、乙等四方共同持股A矿业企业。2005年,甲、乙将其共计60%的股份转让给第三人丙,并按照规定完成股东变更手续。2006年,A矿业企业年检,矿业管理部门发现控股股东已经变更,遂以非法擅自转让采矿权为由,撤销了该企业的采矿权证书。A企业就此提起行政诉讼。

类似由于矿山企业股权变动(以下简称“矿股变动”),尤其是企业控制权发生根本转变,引起的矿业权纠纷不胜枚举。矿股变动是否构成矿业权转让?矿股是否可以依据《企业法》的规定自由转让?矿股变动是否受到《矿产资源法》“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”规则之制约?如何认定矿股变动与矿业权转让之间的关系

二、矿业权流转与矿股变动矛盾激化的原因探析

(一)直接原因:规避严苛的矿业权流转条件,回应强烈的矿业市场需求

 1.矿业权转让的法律限制以及现实困难

《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》以及《矿业权出让转让管理暂行规定》是我国矿业权转让的主要法律依据。前二者对矿业权转让限制严格,兼采用“除按本法或本规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让”的法律表达。值得注意的是《探矿权采矿权转让管理办法》有意省略了《矿产资源法》设置的“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”的高压线,涉嫌下位法违反上位法的规定,有悖《立法法》的基本要求。作为部门规章的《矿业权出让转让管理暂行规定》进一步扩大了矿业权转让的范围,新增矿业权的出租与抵押。

根据我国当前矿业法律体系的规定,矿业权得以转让主要包括但不限于如下条件:符合法律规定的转让类型;满足期限限制、最低投入、税费缴清,权属无争议等要求;受让人的矿业资质要求;经过国土资源部或者省级国土资源部门的审批。

考察当前的矿业权转让条件,对矿业权转让当事人,一方面法律适用困难。所谓“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”,然而没有牟利的转让又如何实现?。另一方面审批登记复杂。矿业权的转让实行国土资源部或者省级国土资源部门审批制,而登记机关往往施行属地管辖。其审批登记程序繁,耗时长,难度大。

2.矿股变动是应对畸形矿业权流转市场的现实选择

矿股变动的关键在于遵循《企业法》以及《企业登记条例》的相关规定,并到工商行政管理部门办理相关手续。这显然不同于矿业权转让需要满足《矿产资源法》以及配套规定,并通过国土资源管理部门审批并登记的程序。矿股变动的模式,矿业权人往往不变,只是法定代表人以及股东可能发生变化。如此没有发生矿业权的转让行为,何来的矿业权转让程序与审批呢?除此之外,矿股转让与矿业权转让的税收计征办法不同。矿股转让不征营业税,而作为资产转让的矿业权转让则需要征收营业税。[1]如上分析可见,矿股交易在程序便捷、税收减免等方面具有明显的优势。

(二)根本原因:矿业权流转制度不畅,矿管理念滞后手段单一

1.矿业权流转法律制度与矿业经济实际运行脱节

矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为,包括出售、作价出资、合作、重组改制等。矿业权的出租、抵押,按照矿业权转让的条件和程序进行管理。[2]矿业市场的强烈需求,迫使矿政主管部门从严禁到有限转让的转变。当前矿业权流转法律制度,没有充分发挥降低交易成本的功能,反而设置了诸多障碍,进而催生矿业权交易市场的畸形发展。矿业权转让当事人日益精湛的法律规避手法,以及活跃的矿业权地下交易市场,使得当前的矿业权转让法律制度面临被矿业经济实践抛弃的危险。

2.矿业权流转严格管控的理念滞后于矿业经济实践

《矿产资源法》1986年制定以来,仅在1996年进行过一次修正,其计划经济色彩浓厚。最突出的表现莫过于矿业权流转的管控。当前矿业法律规制严格管控的思路,对矿业经济的管理造成了负面作用。第一,法律公信力的流失。矿业主管机关相关政策的暴增,进一步造成了《矿产资源法》的空洞化。第二,促使矿业经济畸形发展。没有流转的矿业经济何以称为市场经济?“禁止矿业权倒卖牟利”的规定仍然处于将正常交易界定为“投机倒把”的认识阶段。《矿产资源法》既有的对于矿业权严格管控的基本理念是计划经济体制的残留,严重的滞后于矿业经济的实际运行与需要,其立法理念与技术也严重的滞后于当前中国法治建设的水平。

三、矿股变动与矿业权转让关系应对之实务做法与理论研究

(一)实务中的不同做法

矿业权转让与矿股变动因为当前矿业权流转的高门槛而常常联系在一起。法律对于矿业权转让与矿股变动之间的关系没有明确的表达,鉴于对法律规定的不同理解以及对矿业权管理的态度差异,实践中形成了不同的应对方案。

1.制定规范性文件,规定矿股变动属于矿业权转让

(1)矿股变动的严格管控---贵州模式

《贵州省国土资源厅关于规范矿业权转让行为的通知》(黔国土资发[2006]46号)对于矿股的规制主要分三步走。第一,将“未经部、省两级国土资源部门批准,擅自变更探矿权采矿权主体的行为”界定为非法转让矿业权。第二,以有限责任企业名义向国土资源部门申请采矿权的情况,该有限责任企业的全体股东为探矿权、采矿权主体,但上市企业以企业法人为探矿权、采矿权主体。第三,对探矿权、采矿权主体是否变更的审查,以申请该探矿权、采矿权时探矿权或采矿权主体向国土资源部门提交的工商营业执照为准。如此规定,有限责任企业的股东变动若没有经过相应国土部门的审批将被认定为非法转让矿业权。

(2)矿股变动之区别对待---青海模式

《青海省矿业权转让管理办法》(青政办[2007]132号)旗帜鲜明的认定“企业法人未发生变化,但原控股股东发生变化”属于矿业权转让情形之一。矿业权人需要完成申请-审查-审批-登记程序,并凭矿业权管理部门的转让批准文件或矿业权变更登记文件办理相应的工商登记。另外,明确要求矿业权人股东发生变化时,矿业权人需经过国土资源管理部门的审批或备案,并应在30日内向工商管理部门提出变更登记。[3]相较于贵州模式对于矿股的严格管控,青海模式对于矿股规制的态度以控股与否为界,区别对待。

从规制的技术考量,当前的矿股交易规制主要在于将其同非法转让矿业权挂钩,依照矿业权转让程序管控矿股变动。但因为矿股变动是否达到控股的程度而有所差异。

2.制定专门司法引导意见,明确矿股变动规则

各地法院对于矿股变动的认定与处理意见不一,即使在最高人民法院内部也存在争议。云南省高级人民法院出台《云南省高级人民法院关于审理涉及探矿权采矿权相关纠纷案件的引导意见》规范解决该类纠纷的司法认定规则,并通过2009年第28次审判委员会以会谈纪要的形式,下发到全省法院实行。[4]《引导意见》第五条专门规定了矿股变动的司法认定方案。第一,确定矿股转让合同的综合审查原则。综合考虑条文内容、履行情况以及争议的标的等方面。第二,矿股转让的区别对待原则。其一,“合同涉及全部或绝大部分矿股的转让,明确相关权证的移交,原矿业权人退出,新的经营者接手”,并以矿山企业及相关权证的归属、投资及收益等为争议诉至法院,人民法院可以认定为变相转让探矿权、采矿权的合同,并依照按照《合同法》“以合法形式掩盖非法目的”的规定认定合同无效。其二,“合同仅涉及部分矿股的转让,不涉及矿山企业财产及相关权证的移交,在实际经营中探矿权人、采矿权人未发生变更”,可以认定矿股转让合同有效。

云南高院的《引导意见》统一了辖区内各法院对于矿股转让合同的认定规则,缓解了“同案不同判”的矛盾,更为矿业经济运行提供了制度层面的支撑。另外,《引导意见》确立的矿股合同效力认定方案在司法实践中被频频引用,影响范围与认同进一步扩大。

3.没有针对性的规制矿股转让,具体态度有待深入考察

据不完全统计,当前大部分的省份没有明确限制矿股的自由转让。部门地区仅要求法定代表人更换或者控股股东变更时,到主管机关备案。需要注意的是,限制矿业企业股东转让其持有的矿业企业的股权在部分地区以“潜规则”的形式存在。主管机关以登记、年检等行政手段低调的限制矿股转让。当然,并不是所有的省份对矿股的转让都给予“矿业权转让的待遇”,矿股作为股权可以依照《企业法》以及相关规定自由流转。以矿股为交易对象,走股权变动的程序已经成为矿业市场的常见运作模式。甚至部分地区的政府在资源整合中,运用股权重构的方式,完成整合目标。当然,自由流转的强调往往是与矿业权的严格审批作为对比。股权自由转让其实并不是毫无节制的自由,《企业法》对于股权转让设置了必要的限制。具体到矿股交易,异化矿股转让,旨在矿业权转让的行为可能需要排除在自由转让原则之外。例如,矿股转让的范围仅涉及特定的矿业权资产,除此以外的矿业企业的资产、负债均有股权转让人享有和承担。如此的矿股转让,完全背离了股权交易的基本规则,名不副实。

(二)理论层面的有益探索

实践中,矿业权转让与矿股变动关系的应对存在差异,甚至出现截然不同的处理方案。有鉴于此,理论界亦或实务界纷纷从法学理论的层面展开讨论,以求问题的妥善处理。

1.矿股转让限制说

矿股关系的从容应对,首先需要解决无法可依的现状。理论界与实务界有声音呼吁,法律应该明确矿股变动属于矿业权转让的一种方式。矿业企业通过股权转让实现矿业权转让,以规避矿产资源法律法规的要求。甚至部分投资主体只是为了圈占资源而倒卖股权,根本没有积极投入勘察与开采作业,已经成为当前矿业市场监管的难题。对此,必须由国土资源主管部门予以矿政管理意义上的监控和规制,丝毫不能含糊,坚决不可懈怠。[5]具体操作办法为:矿业权持有人的股权关系发生重大变化的情况下,即便矿业权持有人形式未变,也应视为矿业权发生转让,并按照矿业权转让的相关规定依法办理转让的审批手续”[6]持股比例的调整实际上是间接地对矿业权中的收益权进行调整,诸如此类的矿股内部转让,应构成矿业权流转类型之一。国土资源管理部门可以通过设置行政许可的前置程序、审查、登记等手段进行监管。[7]

2.矿股转让自由说

矿业企业的特殊性仅在于其经营范围,企业经营范围在现行法之上并不构成限制股权自由转让的理由。当前的矿股转让,大部分属于正常的股权转让,并应该得到法律的保护。股权变动与矿业权流转分属不同的法律关系,根本不能混为一谈。股权转让仅涉及企业的股权结构变化,矿业权的主体和权属并不产生变化,与倒卖矿业权是完全不同的两种法律行为。具体表现为两种不同的路径:第一,矿业权转让伴随《勘查许可证》、《采矿许可证》上所列的探矿权和采矿权主体的变更。第二,矿股转让则是矿业企业股东与受让人之间的交易,矿业权主体不发生变更,与矿业权并无直接关系。禁止矿业企业股权转让的限制具有非法性。该说所坚持的矿股自由转让,主要是反对将矿股转让按照矿业权流转进行规制。同时有学者指出在坚持矿股自由转让的原则下,应该对利用企业制度异化矿股转让的行为进行规范。[8]

四、管制亦或自由:矿股转让何去何从?

(一)矿股转让规制方案的评析与反思

针对矿股转让与管理实践的具体做法与学术讨论,笔者从规制的法律依据着眼,试对各方案进行比较与评析。

1.合法形式掩盖非法目的,认定矿股转让合同无效

不论是青海省国土部门的专门规定,亦或云南高院的司法引导意见,都认为控股股东发生变化的情况属于矿业权转让,若没有经过矿业权转让的审批程序,则需要承担《合同法》“以合法形式掩盖非法目的而导致合同无效”的法律后果。由于《矿产资源法》以及相关行政法规没有作出矿股转让属于矿业权交易的表态。在矿法层面无法得到法律依据支撑的情况下,《合同法》第52条之规定满足了依法行政与依法裁判的基本要求。这样的处理方案一定程度有效的解决了当前矿股转让规制当中无法可依的现状。但有意思的是,云南省高级人民法院2011年第35次审判委员会形成的【云高法(2011)266号】引导意见申明《关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件会议纪要》【云高法(2009)98号】不再适用。新出台的引导意见删去了对于矿股交易的规制,具体原因是各级法院对于矿股交易纠纷的处理已经达成一致,亦或对于矿股交易不再规制,有待进一步考证。无疑《合同法》52条之规定,已经成为公权力介入矿股交易的可能通道。

2.否认企业的法人人格,将企业股东界定为矿业权主体

《贵州省国土资源厅关于规范矿业权转让行为的通知》(黔国土资发[2006]46号)直接将矿业有限责任企业的全体股东界定为矿业权人。以直接否认企业法人人格的方式,严控矿股变动。如此规制以否认企业独立的法律人格,混淆企业财产与股东权利为代价。但规制效果仅限于自然人股东。当股东为非自然人而是企业时,该措施就没有效果,可通过交易股东企业的股权来间接实现矿业企业股东的变化。[9]尽管主管机关以规范矿股交易为良好初衷,但涉嫌违法与效果有限的现实无疑将此类的矿股规制方案推入尴尬的境地。有学者呼吁在矿股交易的规制中可以借鉴《企业法》之上的法人人格否认制度,以滥用企业独立法人人格,损害矿产资源国家所有权以及主管机关的监管为由,对矿股转让行为行使否决权。[10]即使采用法人人格否认的方式,也应该审慎的限制在特定的情况之下。

(二)矿股转让限制的本质与困惑

 1.规制矿股转让的本质与目标

(1)矿股转让与矿业权转让的法律区分与牵连

根据《企业法》的基本原理与规定,企业的资产转让与股权转让是两组不同且清晰的法律关系。具体到矿山企业,其实并没有理解层面的特别之处。二者在交易主体、交易标的、交易结果以及债权债务承担等诸多方面差异明显。问题的关键在于,矿股变动在一定程度会影响到矿业权的“归属”,尤其在控股股东发生变化的情况下。实践当中,购买一个矿山企业的股权,同时也就得到了它的矿业权,矿业权往往才是收购方的目的所在。[11]当然这是从实际的控制结果考察,如若从法律规定着眼,矿业权并不发生变化,仍然属于原来的企业,只是股权结构发生了转变,进而引发了利益主体的变化。需要明确的是矿股转让与矿业权转让是截然不同的法律关系。股权交易作为市场化运作中常见的模式,由于矿业权转让的严格限制而受到牵连,甚至常常被盖上“非法转让矿业权的帽子”。矿业权流转市场的管控让矿业权转让与矿股变动两种区别明显的法律关系走到了一起。

(2)矿股交易是管控与规避的主战场

股权交易作为市场经济运作中常见的运作手法其实并没有什么特别之处。但当前中国特色的矿业经济发展赋予其别样的意义。矿股交易成为主管机关与市场交易主体博弈的主阵地。矿股交易本身的盛行以及主管机关的针对性措施,本质上是政府对矿业权流转的管控与市场交易主体基于利益追逐而进行的法律规避之间的博弈。一方面,主管机关竭力将矿业权流转纳入既有的以行政审批为核心的管控体系。另一方面,矿业经济主体使出浑身解数,尽力规避主管机关的管控,促进矿业权的快速流转。矿股交易已经成为矿业市场交易主体突破管控的薄弱环节,是对矿业市场制度供给不足的积极回应。而主管机关以矿股规制方案作为再回应。但不论何种方案,一定程度已经流变为矿股规制的找法过程。

2.矿股交易规制的效果与纠结

总揽当前矿股规制方案,基本呈现“一招鲜”,即将矿股变动纳入矿业权流转类型。从规制效果考量,无外乎两种。第一,促使交易主体采取更上层级的股权并购,亦或采取地下交易。第二,矿股变动纳入既有的矿业权流转管控体系。当前的矿业权流转法律规制,适度拓宽了流转的通道,但行政审批作为管控手段并没有改变。矿业权流转实践当中,审批直接体现为通关秘籍。“权力划拨权利”的矿产资源管理弊病凸显无疑。与此同时,矿业经济主体追逐利益的需要各显神通,力求规避矿业权审批。在国家试图监管的市场之外,另外一套矿业权市场应运而生。矿业权转让,尤其是私营矿山企业之间转让矿业权,未经审批已经成为普遍现象。由此催生的矿业权流转市场往往采取地下交易,而阴阳合同、非法承包等等常常诱发纠纷,增加社会矛盾。甚至出现“没有吃过豆汁的不算北京人,没有上当受骗过的不是矿老板”这样充满戏谑而又无奈的自嘲。[12]

采取矿股收购的方式,追求以矿业权为核心价值的经济利益,体现了矿股交易主体对我国法律制度的认同与信任。一方面,矿股收购的方式,可以间接的控制矿业权,实现获取矿业权增值经济利益的目的;另一方面,又希翼最大程度的得到法律的保护,避免饮鸩止渴式的地下交易。矿股交易其实准确的展示了交易主体规避矿业权流转管控法律的同时,又希翼得到其他法律保护的纠结心态。当前矿业权流转的管控方式,驱使矿业权交易当事人通过矿股变动的方式完成交易。既有的矿业权流转制度,很大程度无法实现既定的管控目标。矿股交易其实是对矿业权流转严格管控发出的挑战,如若将矿股交易强行纳入矿业权转让类型,无异于封锁了矿业权交易的积极路径。

(三)问题的解决:坚持矿业经济市场化方向,加快矿业权流转制度改革

矿股转让的规制,是对矿业经济运行实践的现实回应,是解决矿业经济运行中实际问题的积极努力。出发点良好,但对于问题的实际解决却值得商榷。因为在错误的道路之上,努力越大,意味着距离正确的解决之道愈远。将当前矿业经济实践中的安全、环保、效率等问题的解决,寄希翼于矿业权流转的控制,无外乎宣示了矿政管理的低效与无助。不能因为监管手段的单一,监管效果不足,而讳疾忌医的去否定市场经济运行当中发挥重大作用的股权自由转让原则。矿股变动与矿业权转让之间矛盾激化的直接原因在于矿业权流转条件严苛,本质原因在于矿业权流转制度阻碍矿业市场经济的发展。因此将矿股变动纳入以行政审批为核心的矿业权流转程序,对于问题的解决无异于南辕北辙。

笔者认为问题解决的关键不在于矿股交易的规制之上,而在于矿业权流转的市场化。矿业权流转的行政审批是公权力介入利益分配的过程。原本是计划经济体制下政府管理经济和资源配置的重要手段的行政审批,在利益的诱使下,容易产生权力的造租与寻租,增加交易成本。[13]行政审批制与矿业权流转市场化之间关系的理顺,才是矿股交易与矿业权转让矛盾解决的根本出路。李总理总理强调,“行政审批制度改革是转变政府职能的突破口,是释放改革红利,是打造中国经济升级版的重要一招”。[14]矿业权流转制度改革当中,借鉴加拿大等西方矿业发达国家的做法,简化管理程序,将矿业权转让界定为一种市场行为,将行政审批简化为备案管理,从制度上改变当前矿业权交易二级市场过死的局面。[15]如此方案,将有效的消除了当前矿业权流转的顽疾所在,摒弃了计划经济体制的制度残留。矿业权审批制下矿股交易的规避优势在一定程度上将成为历史。矿股交易将褪去矿业权转让的浓厚色彩,更多的体现为原本作为资本运作的角色存在。市场交易主体依据市场交易规则,考虑交易成本作出矿业权交易亦或矿股并购的模式选择。

五、结语

矿股变动与矿业权转让矛盾的解决,并不在于矿股交易的如何规制,而在于矿业权交易市场的深化改革,在于“以禁代管”的矿业权转让现状的根本改变。还原市场作为矿业经济配置资源的基本方式,理清矿业权转让与矿股交易作为不同且清晰的法律关系尤为重要。矿业权转让的市场化以及去行政审批化,将有力的提升矿业权转让程序的吸引力,受让人可能基于目标企业债务风险的考量而放弃股权收购模式。矿股交易则还原为资本并购的基本方式,不再被贴上“矿业权转让”的标签。


 



[1] 具体参见:《关于股权转让有关营业税问题的通知》以及《营业税暂行条例》之规定。

[2] 参见《矿业权出让转让管理暂行规定》第36条。

[3] 参见:《青海省矿业权转让管理办法》第5条、第15条。

[4] 云南省高级人民法院课题组.云南矿业权流转的司法问题研究[EB/OL],云南法院网http://www.gy.yn.gov.cn/Article/Print.asp?ArticleID=22585.2013-05-22

[5] 魏铁军:《矿股关系与矿业规制的研究》,载《中国矿业》20126期。

[6] 李晓峰:《中国矿业法律制度与实务操作》,法律出版社2006年版,第37页。

[7] 蒋瑞雪:《矿业权与股权自由转让原则的冲突及解决》,载《国土资源经济》2010年第1期。

[8] 持此观点的编辑主要有:李显冬:《矿业法律实务问题及应对策略》,中国法制出版社2012年版第72-73页。蒋文军:《矿产物权疑难法律问题解析与实务操作》,中国法制出版社2008年版第222页。

[9] 王琼杰:《剖析矿业权流转之怪现状—访北京市雨仁律师事务所律师赵向利》,资料来源:

http://app.chinamining.com.cn/Newspaper/E_Mining_News_2011/2010-12-09/1291877737d46814.html(访问时间为2012521日)。

[10] 李显冬与魏铁军都对法人人格否认制度的引入矿股规制表示赞同。

[11] 李显冬:《矿业法律实务问题及应对策略》,中国法制出版社2012年版,第239页。

[12] 张铭:《矿权交易之痒》,载《理论界》2009年第5期。

[13] 章剑生:《审批“寻租”回流---权力的傲慢》,载《人民论坛》2011年第25期。

[14] 周英峰:《李总理:该放的权放掉,该管的事管好》,资料来源:http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_05/13/25248882_0.shtml(访问时间为201365日)。

[15] 刘欣、肖先华:《对<矿产资源法>修改的建议》,载《国土资源通讯》2009年第3期。

2017年05月11日

龚向前 岳 烨:页岩气地质资料信息共享的法律问题初探(2013年年会论文)

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