内容提要:随着“走出去”战略的深入实施,中国企业的海外投资取得显著成效,但同时也遇到了不少风险和损失,中海油并购优尼科、中国平安收购富通集团等失败案例的教训记忆犹新。中央电力企业已经成功地在东南亚国家以及欧盟、加拿大、俄罗斯等国家和地区开展了海外电力投资。“居安思危”,中央电力企业也必须做好海外投资法律风险这门功课,才能避免“重蹈覆辙”。本文结合中央电力企业海外投资实践,通过对海外投资基础法律关系的分析,对海外电力投资的主要法律风险进行了分析研究。

  关键词:海外投资;电力;法律风险

  20世纪90年代以来,中国开始实施“走出去”战略,鼓励和支撑具备条件的企业按照国际规则和商事惯例开展海外投资,这是我国为适应全球经济一体化发展趋势,实现经济和社会可持续发展而提出的一项重要战略。近年来,在国家“走出去”战略的引领下,电力企业也开始了国际化经营的积极探索和实践,且取得了初步成效。以国家电网企业为例,收购菲律宾国家电网特许经营权已经连续两年实现累计约1.62亿美金。五大发电集团也各有斩获。尽快如此,由于电力项目投资的金额巨大、投资周期长,再加上电力行业本身的特殊性等原因,决定了海外电力投资对投资东道国的经济、社会和环境的影响很大,因此面临的法律风险很大。中国企业在海外电力投资项目并非一帆风顺,一些投资项目在前期阶段夭折,一些投资项目遇到工程延期、投产延期等问题,一些项目进入商业运营后也遇到非商业性亏损问题。特别是,2011年中国电力投资集团企业在缅甸投资的密松水电站项目被搁置,给海外电力投资敲响了风险警钟。

  一、海外电力投资基础法律关系

  海外电力投资中的法律风险,产生于海外投资各个层面的法律关系之中。中央电力企业开展海外电力投资活动,会形成一系列错综复杂的法律关系,其中有四个最为基础的法律关系[1]。

  如上图所示,这四个基础的法律关系,产生于海外电力投资的四个主要参与者之间。分别是:中央电力企业与中国政府之间的法律关系,中央电力企业与投资东道国政府之间的法律关系、中国政府与投资东道国政府之间的法律关系,以及中央电力企业与投资其他参与者之间的法律关系。对于中国电力企业、中国政府、投资东道国,大家不必再做过多说明。这里的“投资其他参与者”是一个广义上的概念,或者说是一个多元化的主体,是除了上述三个主体之外其他所有参与者的总称。包括了中央电力企业海外电力投资中的股份合作方、电量交易方、项目EPC总承包商等等,它既可能是中国境内的企业或自然人,也可能是投资东道国或者其他第三方国家的企业或自然人。下面,笔者将简要分析这四个基础法律关系,以便准确识别中央电力企业在海外投资中面临的主要法律风险。

  (一)中央电力企业与中国政府之间的法律关系

  在最起初的国际投资活动中,投资者母国主要是充当投资者保护者的角色。他们大多是通过实施外交保护权等手段来对本国的海外投资者的对外投资进行保护。而随着国际经济新秩序的建立,国际投资的多边公约和双边条约、协定不断增多,这导致了在现代国际投资活动中,投资者母国不仅对投资者的投资事项有权进行保护,还对投资者的投资事项进行一定的监管。[2]当然,投资者母国对海外直接投资的态度,还取决于其对资本对外输出与国内资本需求之间的平衡。在国内资本需求旺盛,外汇储备不足的时候,投资者母国会更倾向于吸引外国投资流入,限制海外直接投资。反之,则会更多的支撑和鼓励。

  伴随着2000年中国正式提出“走出去”战略,2001年正式加入世界贸易组织,特别是2003年国务院国资委正式成立,给中央企业“走出去”注入了新的能量和动力。中国政府对进行海外投资的中央电力企业,给予是主要是促进、便利、保护。表现为:简化对外投资审批,放宽对外投资外汇管制,财税金融政策扶持和保护等。当然,中国政府也始终没有完全放开对中央电力企业海外投资的监管。中央电力企业在进行电力投资过程中,根据项目的投资金额不同,要遵循《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定,取得国家发展改革委的项目核准或备案;要遵循《境外投资管理办法》的规定,取得国家商务部对外经营资格证书以及关于成立境外项目企业的批准或备案;要遵循《境外投资外汇管理办法》的规定,根据使用外汇额度情况向国家外汇管理局审批;要遵循《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》的规定,接受国务院国资委的有关审批和监管。中央电力企业与中国政府之间所形成的法律关系,主要是基于行政监管所产生的行政管理法律关系,以及因为中央企业的特殊形态所产生的产权关系,这两个层面的法律关系属于中国国内法律关系的范畴。鉴于这一种法律关系受国内法律规范的调整,特别是由于“中央企业”这一特殊经济组织形式,中国政府所提供的保护和监管,不会直接给海外电力投资带来法律风险。

  (二)中央电力企业与投资东道国政府之间的法律关系

  在海外投资过程中,外国投资者和投资东道国的意图不是一致的。投资东道国的主要目的是吸引、利用外国资本来推动本国经济社会发展,而外国投资者的主要目的是为其投资成本付出获取最大回报。因此原因,外国投资者与投资东道国,特别是发展中投资东道国之间的关系有时并不完全和谐。[3]当两者之间的利益发生冲突时,投资东道国多会利用其经济管辖权来对外国投资进行管制。因为根据国际法上所公认的国家经济主权原则,限制或禁止外国投资者进入本国的某一产业领域,是投资东道国经济主权和管辖权的体现,投资东道国不承担任何准许外国投资者进入本国特定产业和领域的责任或义务。[4]因此,投资东道国与外国投资者之间的法律关系,主要是基于这种对外资进行管理、管制所产生的,属于公法意义上的法律关系。外国投资者与投资东道国政府之间的法律关系,一方面会受到投资东道国国内法律规范的调整,另一方面也会受到投资东道国已经加入的国际公约、区域或双边投资条约和协定的规范。[5]当然,这些国际公约、区域或双边投资和保护协定中一般是为投资东道国设定了保护外国投资者的国际义务。

  在海外电力投资实践中,中央电力企业与投资东道国之间的法律关系,主要属于东道国国内关系,即涉外投资法律关系。具体表现为中央电力企业接受投资东道国法律规范调整所产生的海外电力投资的市场准入法律关系、企业治理法律关系、财务税收法律关系、国有化及征收法律关系、环境保护法律关系、劳工保护法律关系等。在这一系列法律关系中,中央电力企业承担依据投资东道国法律规定,履行相关企业经济、社会责任的义务。违反投资东道国上述领域的强制性法律规定,是中央电力企业海外电力投资法律风险产生的主要根源。当然,投资东道国也负有根据国际条约、双边投资保护协定及其国内立法,保障外国投资者合法权益的义务,例如,不能违法采取间接征收措施等。如果投资东道国属于《华盛顿公约》成员国,在发生海外电力投资争端时,中央电力企业与投资东道国之间的法律关系还要接受该公约的调整。另外,在以BOT融资模式开展的新设投资中,中央电力企业有时会与投资东道国政府部门签订特许权协议,对于基于特许权协议而产生的法律关系性质,是有争议的。

  (三)中国政府与投资东道国政府之间的法律关系

  外国投资者母国政府与投资东道国政府之间的法律关系,是两国政府之间基于相互促进、保护和规制海外投资而形成的法律关系。这一法律关系是国际公法意义上的法律关系。调整外国投资者母国政府与投资东道国政府之间的国家投资法律规范包括国际公约、国际习惯法、多边投资协定、区域投资协定、双边投资保护协定、自由贸易协定、避免重复征税协定、避免双重征税协定等。这些都可以成为各国对海外投资进行保护和管制的法律依据,也为各国设定了相应的国际公法意义上的国家义务。[6]

  海外电力投资属于海外投资中的一种,因此,中国政府与东道国政府之间因海外电力投资所产生的法律关系,同样适用《多边投资担保机构公约》(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency,MIGA)、《承认和实行外国仲裁裁决公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)、《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端的公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nations of Other States)等专门国际投资公约,以及国际社会所普遍适用的国际公法。截止目前,中国已经与128个国家或地区签订了双边投资协定[7],包括《关于促进和保护投资的协定》、《关于避免双重征税和防止偷漏税的协定》等,已经包括了中央电力企业海外投资所在的全部投资东道国。这些双边投资协定是规制海外电力投资中,中国政府与投资东道国政府之间的主要国际法渊源。中央电力企业所面临的法律风险,有一些也是由于这些双边投资协定规定不明确所致。例如间接征收的法律风险。

  (四)中央电力企业与海外电力投资其他参与者之间的法律关系

  海外投资是一个庞大的系统工程,海外投资的参与者除了外国投资者、外国投资者母国、投资东道国之外,还包括众多其他的参与者。单单从参与者的国籍上看,既包括在投资者母国国内的参与者,也包括投资东道国国内的参与者,如果是项目投资与第三方股份合作、项目融资涉及国际银团贷款等,还会包括第三国甚至是更多的参与者。因此,海外投资者与投资其他参与者之间的法律关系,是多层次、多维度、跨国界、错综复杂的法律关系。但这一系列法律关系有一个共同的属性,就是属于商事法律关系,受国际、国内商事法律规范的调整。

  中央电力企业在“走出去”海外投资过程中,围绕电力项目的融资、建设、运营、转让,项目进入商业运营后的燃料供应、电力生产、电量交易,以及项目企业合资、合作、股权转让等事项,与其他投资参与者之间产生了诸多种基于相应商务合同的法律关系,即相应的权利、义务关系。违反这些商事合同约定所产生的民事违约责任,是海外电力投资中主要商事法律风险之一。例如,根据中央电力企业与投资东道国电网企业签订的《电量买卖合同》(PPA),如果海外电力项目机组每年的可利用小时数达不到某个数值时,中央电力企业要承担巨额的违约赔偿责任。

  二、海外电力投资法律风险成因

  (一)投资东道国法律体系不健全

  在海外电力投资中,一些投资东道国还没有形成一整套完善的外商投资的法律法规体系,相关法律体系不健全,或者经常变更缺乏必要的稳定性。这种情况下,中央电力企业进入该国电力市场时,在投资方案设计、投资前期准备、投资活动开展中经常处于“无法可依、无章可循”的状态,常常是凭借着东道国政府部门的一纸“承诺函”行事。这样,中国投资方的权益实质上无法得到法律意义上的保护,特别是BOT、BOOT等项目中,东道国政府作为利益直接关联方,极可能基于自身的利益在项目实行过程中废除旧的法律,制定新的法律,而使中国投资者的权益遭受损失。

  (二)企业违反投资东道国法律

  海外电力投资是一项系统工作。在投资准入阶段,中国投资者必须熟悉并遵循投资东道国的外资准入、企业治理等政策法规;在项目基建阶段,必须熟悉并遵循投资东道国的安全质量、环境保护等政策法规;在项目进入商业运营后,要熟悉并遵循投资东道国的劳动用工、税收管理、外汇管制等政策法规要求。一旦忽略或违反这些政策法规中的强制性要求,轻则延误项目投产期限、增加项目投资成本,重则会承担相应的民事、行政甚至刑事法律制裁,严重影响中央电力企业在海外的投资形象安全。

  (三)法律规定之间出现冲突

  在海外电力投资中,由于投资东道国法律与国际条约、国际惯例或者与中国的双边投资协定相冲突,从而使中国投资者无所适从,使投资面临损失的风险。这种海外电力投资中的环境保护问题上容易发生。有些海外火电项目在投资东道国建设和运营,但由于项目处于该国与其他国家的边境处,这便会发生环境保护标准符合投资东道国要求,但该第三国有不同的规定。两国规定的冲突,导致根据投资东道国法律不承担环保责任,而根据第三个规定却要承担。类似法律风险在海外水电投资项目也时有发生,特别是在湄公河流域的水电站建设中。

  三、海外电力投资中的主要法律风险

  在海外投资中,中央电力企业自进入投资东道国到项目投资完成,是一个非常漫长、复杂而又多变的过程,法律风险始终贯穿其中。以下,笔者根据海外电力投资的具体过程,识别出海外电力投资中的主要法律风险。

  (一)投资方式的法律风险

  从目前中央电力企业实践来看,海外电力投资的主要方式有两种:第一种是新设投资,即中央电力企业在投资东道国按照东道国的法律规定投资设立新的项目企业,由该项目企业具体进行电力项目的投资、建设和运营。又有两种常见的类型,一是设立全资子企业 ,二是与当地政府、企业或个人设立合资企业等。第二种是跨国并购,即中央电力企业在投资东道国收购现存电力企业的全部或部分股份或资产,从而实现对该电力企业的全部或部分控制权,达到快速进入投资东道国电力市场的目的。[8]投资方式选择涉及的主要风险包括:

  1.设立全资子企业的法律风险。

  中央电力企业在海外设立全资子企业,虽然在法律性质上属于投资东道国的企业,但由于其股东身份的特殊性,除享受投资东道国给予的一些优惠待遇之外,也会因投资东道国法律制度的内外有别而遭受不公正的歧视待遇。另外,海外投资中对设立全资子企业往往有较大注册资本金要求 ,一旦发生法律责任,投资者投入的资本金将面临较大损失。同时,由于投资东道国与中国国内法律环境、学问传统、风俗习惯等方面的诸多不同,以独资方式开展海外电力投资,障碍颇多。

  2.设立合资企业的法律风险。

  以合资企业形式开展海外电力投资,是中央电力企业采用的主要形式。一方面是基于投资东道国对外国投资准入政策的限制,另一方面,也是防范和分散法律风险的需要。例如,在印度尼西亚的火电厂投资项目,中央电力企业一般会选择与当地的煤炭企业合资,以保证火电厂建成之后有足够的供煤保障。当然,由于在合资企业中,中央电力企业与东道国政府或企业或个人,分享对合资企业的控制权,在出现目标利益不一致时,各方会充分行使投票权和表决权,有时候会使得企业陷入僵局。

  3.跨国并购的法律风险。

  如前所述,跨国并购是海外电力投资中一种快捷方式。国家电网企业、华能集团在海外电力投资中,都已经有并购成功的案例。根据跨国并购的不同阶段来划分,跨国并购的法律风险可以分为跨国并购前的法律风险和跨国并购后的风险。跨国并购后的法律风险,主要涉及并购后的企业运营中面临的法律风险,这与新设投资方式的电力投资项目进入商业运营后并无不同。因此,跨国并购前的法律风险,主要是电力投资市场准入中的法律风险。

  (二)市场准入中的法律风险

  在海外电力投资中,投资东道国一般会通过控股比例、投资主体、履行要求、审批程序等对外国投资者进行限制。例如,仍有很多国家不允许外国投资者介入本国电网运营。即便是在发电厂一侧,许多国家也没有完全放开,而是对外国投资者的持股比例作出限制。一些国家在审批外国电力投资准入时,还会对该外国投资者是否具有国家背景和审批作出特殊要求。从跨国并购失败的案例中反映出,反垄断审查法律风险和国家安全审查法律分析是市场准入阶段的两种主要法律风险。如中海油并购优尼科的失败[9],是由于美国启动了国家安全审查,而中集集团第一次收购博格企业的失败,是因为欧盟启动了反垄断审查[10]。

  (三)投资经营中的法律风险

  自海外电力投资项目企业成立到项目正式进入商业经营之后,中央电力企业面临的法律风险主要表现在企业治理、环境保护、劳工保护、合同管理等方面。

  1.企业治理法律风险。

  海外电力投资中的企业治理法律风险,主要表现在两个方面:一是对海外子企业治理的失控,导致海外子企业治理出现问题,使海外投资遭受损失。这种法律风险在海外石油石化投资中,已经转换为事实。如中航油新加坡企业巨亏及陈久霖被判刑一案,即是明证。[11]二是对海外子企业过度控制,使得海外子企业丧失独立法人人格,中央电力企业的有限责任原则被否定,为海外子企业的责任去买单,承担连带责任。这一法律风险因为一个特殊因素,而变得尤为需要重点防范。这一特殊因素就是中央电力企业的特殊经济组织形态,他们有些仍是全民所有制企业,有些是国有独资企业。不管具体的组织形式如何变化,国家单一股东的这种特殊“国家队”身份,甚至有理由让投资东道国将中央电力企业视为同一主体,而要求共同承担连带责任。

  2.环境保护法律风险。

  不断加强对全球环境的保护已经成为世界趋势。环境保护门槛的日益提升,一方面使得企业投资成本增加,另一方面也使得企业在经营中面临环境责任风险。 在海外电力投资中,由于电力工业本身对环境影响大已成为不可争议的事实,再加上西方发达国家鼓吹“中国威胁论”,使得许多中央电力企业的海外投资项目,因生态环境破坏威胁而在前期夭折。 另外,由于投资东道国环保标准低,环境保护法律法规不健全,中央电力企业已经进入基建阶段的海外投资项目尚没有遇到环境保护问题。但随着投资东道国环境保护意识的不断提高,环保法律法规体系的不断完善,投资东道国出台严格环保标准的可能性很大,因此电力项目投产进入商业运行后,还会面临承担更大环境污染责任的法律风险。

  3.间接征收法律风险。

  在海外投资的中期阶段,新兴国家摆脱殖民统治之后,出于快速恢复发展本国经济的目的往往实施国有化或征收措施。在此阶段,征收是海外投资中的主要政治风险之一。当前,以直接剥夺海外投资者财产所有权为目标的征收已经少见,去了代之的类似于征收的政府管制措施,由于其效果往往等同于征收,因此被称为“间接征收”。当前,国际层面上对间接征收的界定、补偿等尚未形成统一的国际立法,也没有形成国际习惯。在中国的双边投资协定中,也没有被列为政治风险范畴。因此,笔者将由于法律规定不明确,投资东道国实施间接征收措施而给外国投资者造成财产损失的可能性,称之为间接征收的法律风险。中国平安收购富通集团、中国石油在厄瓜多尔被征收石油收益金等,都是海外投资间接征收法律风险的体现。海外电力投资中,中央电力企业同样面临间接征收的法律风险。

  商界普遍接受一种不言而喻的观念:没有风险就没有回报。在市场经济条件下,企业要获得成功就必须管理好风险。在海外电力投资中,由于国际市场风云变幻、企业竞争白热激烈,中央电力企业面临的法律风险无处不在。虽然这些法律风险最终是否会演变为现实的不利后果,现在还难以马上给出确切的答案。但是,对于中国投资者在海外投资中已经遭遇的法律风险损失,大家却应该从中认真总结汲取教训。正所谓,“前事不忘后事之师”。

  [1] 也有学者认为海外投资中主要涉及三种法律关系,外国投资者与东道国之间的法律关系、外国投资者与投资者母国之间的法律关系、东道国与投资母国之间的法律关系。参见梁咏:《中国投资者海外投资法律保障与风险防范》,法律出版社,2007年版,第10页。

  [2] M. Sornarajah:The International Law on Foreign Investment. Cambridge University Press,1994,P169.

  [3] Ahmad Khalaf Masa’deh :Investment & Competition in International Policy:Prospects for WTO Law. Cameron May Ltd.,2003,P74.

  [4] Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer:Principles of international Investment Law. Oxford University Press,2008,P7.

  [5] E. Root:The Basis of Protection to Citizens Residing Abroad. The American Journal of International Law, 1910(4),P520.

  [6] Samuel K.B. Asante:The Concept of the Good Corporate Citizen in International Business. ICSID Review- Foreign Investment Law Journal , 1989(4),P2-35.

  [7] 其中,已经生效的有100个,未生效的有27个,已废止的有1个。参见:《我国对外签订双边投资协定一览表》,中国商务部网站:http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/20111107819474.html,访问日期:2012年3月26日。

  [8] 余劲松:《国际投资法》,法律出版社,2002年版,第 79 页。

  [9] 新浪资讯:http://finance.sina.com.cn/nz/lnzhyykn/,访问日期:2012年5月16日。

  [10] 中集集团网站:http://www.cimc.com/about/company/overview/200912/t20091209_1873.shtml,访问日期:2012年5月16日。

  [11] 刘华:“中航油新加坡企业内部控制案例分析”,《上海市经济管理干部学院学报》,2008年第3期。


2017年05月07日

龚向前:我国智能电网发展的法律障碍及其克服(2012年年会论文)

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赵岩林:浅析海外电力投资中的法律风险(2012年年会论文)

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吴钟瑚:创新澳门银河在线75060.com-电力规划的方法与制度(2011年年会论文)
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