前言

  在中国改革开放的前二十年,关于国际投资的政策以引进外资为主,随着中国企业的不断壮大,由于业务发展的需要,它们开始把目光投向国外,寻找投资机会。中国的海外投资活动早在20世纪80年代中期就已经开始。2001年中国入世后至今,海外投资规模日益扩大。中国企业真正形成一股趋势走向海外进行并购是近几年的事情。根据普华永道2007年的一份报告,中国海外投资已经超越“框架形成和全面发展”阶段,进入加速发展阶段。在行业中,除占主力的制造业外,金融企业和资源类并购开始加速。[1] 商务部的数据显示:2008年中国非金融类对外投资406.5亿美金,同比增长达63.6%;而2007年,中国非金融类对外直接投资187.2亿美金,同比增长6.2%。[2] 大部分参与海外投资的中国企业是那些有实力并且有国家资源和政策紧密支撑的国有企业。这种情况在石油、天然气领域最为明显。近年来的一个显著变化是,民营企业的跨国并购开始活跃,并产生了一批有较大影响的案例。中国政府已经充分意识到民营企业在日益增长的海外投资中的作用。

  中国企业进行海外投资应该重视对交易风险的研究,而这一点恰恰是中国企业历来忽视的。长期以来,中国企业在进行海外收购时缺乏风险意识,企业对外收购容易出现盲目性,缺乏协调性。有的企业财大气粗,对投资风险没有概念,以为可以把国内的做法搬到国外去仍然可以行得通,不按照国际上通行的惯例和做法办事,不做尽职调查和风险分析,不聘请律师,对收购协议的条款不重视。中国企业在海外投资方面可以说仍然处在一个“学习曲线”上,在这方面已经花费巨额的学费,估计这种情况还会仍然继续。

  第一节 中国企业海外投资对法律风险控制的现状

  为了实地考察大型中央国有企业对法律风险进行管理的现状,从2010年下半年到2011年初,大家通过问卷调查和现场调研等方式与宝钢、大唐、联想、中外运长航、万向、中国通用、中化集团以及中铝共八家有代表性的大型中国企业法律部门负责人进行了深入的交流。大家进行交流的范围包括,这些企业在海外投资过程中遭遇的法律风险,以及它们在应对这些风险的过程中所积累的经验和教训。通过交流,大家发现这些企业在海外投资的实践中主要遭遇了以下种类的法律风险。

  本文试图通过对中国企业海外投资过程中的法律风险进行分析,对如何控制这些风险提出优化建议,以供中国企业在未来投资中予以借鉴 。

  在讨论法律风险之前,应首先对法律风险进行定义。“法律风险”有两种定义。狭义的定义是指在收购或投资协议签订后当地所在国和地区的法律(包括税法、环境法)和监管制度发生变化导致对投资项目发生消极影响。广义的定义是指在更广泛的意义上与中国企业海外投资过程中从开始研究投资可行性研究和初期谈判,也包括正式收购或投资协议谈判以及协议实施及交割完成后运营过程中所涉及到的、基于当地所在国的法律(包括制定法和判例法等)和有关合同的规定对海外投资项目产生的风险。这个定义包括上述狭义的定义。本文采用的是广义定义的“法律风险”。

  具体上说,根据大家的调研,大家发现中国企业海外投资的法律风险及其控制的现状可以总结概括为下面几个方面:

  (一)从组织和机构设置上,中国企业都开始对海外投资的法律风险予以管理。例如,联想集团对于海外投资的法律事务的管理由联想集团的法律总监(General Counsel)作为总负责(注:联想集团的法律总监是一个外国人律师担任),通过组织及人事安排,在当地区域由相应律师提供法律服务与管理;或根据项目需要,由相关区域或专业法律顾问以项目组的工作方式,共同参与。对于这样的企业,法律风险直接由位于国外的法律部门负责。采取这种做法的企业也有万向。万向集团管理其海外子企业和海外投资项目的法律风险,实行报备管理为主,一般不直接参与法律风险管理。万向企业早在1994年就在美国设立了子企业,由于对海外法律的掌握以及信息更加畅通,因此海外子企业和海外投资的法律风险美国企业全面负责管理,出现法律纠纷或重大风险报万向集团企业。目前该企业没有发生一起海外法律纠纷。

  当然,也有的企业的海外投资总是由位于中国国内的母企业进行控制。例如中化的海外投资项目均是由中化集团企业或者其子企业的法律部全程参与海外投资过程,为投资提供法律支撑;投资完成后,海外子企业纳入中化集团企业的法律风险管理体系,遵守中化集团企业的合同管理、授权管理、诉讼管理等制度。与中化这种有集团法律部比较强势地参与海外收购全过程的情况形成对比的是中铝。相当长的一段时间,中铝的法律部比较弱,对海外项目的参与不够。

  根据中铝法律部总经理石宇权先容说:“大家自己的法律部,客观的讲,原来在海外并购这一块,参与的程度很不够,原来的基本状态就是做项目,法律风险控制这块,法律部几乎没有参与。因为当时做项目,聘请这些律师,聘请这些团队都是各业务部门自己去做。这就造成了一个被动的局面。的确法律这些东西是一个专业化程度非常高的一项事物,你让其他的这些财务、企业管理让他们来管理这些外聘律师,如何管理外聘律师,如何让外聘律师能够提供有效的服务,在这方面确实是走弯路。最终,企业领导也是感觉到这个方面及待需要加强。” 根据石先生的先容,这种状况正在改观。他说:“中铝企业的法律部在中央的企业当中,相对于不少中央企业来讲还是比较有地位的,这是表现在现在企业所有开的重要会议,只要是跟决策有关的会议,法律部门是一定要参加的,而且是最后相对有一个一票否决权的。大家所有的对外正式的文件包括合同,只要能叫做法律文件的,最后没有法律部最后的签字,不能够算数。所以这在一定程度上也起到了参与决策和控制法律风险的作用。”

  (二)从参与的内部律师和外部律师来看,各个中国企业都感到其内部法律顾问队伍是不够的,而一般会聘请外部律师。没有任何一个中国企业在进行海外投资业务时不请外部律师的。在聘请律师时如何挑选律师非常重要。联想的张子宽认为要考虑律师的专业性、费用,还有跟客户沟通的能力。在联想收购IBM的并购交易中,聘请的是高伟绅律师事务所,同时也请了中国律师事务所。张子宽先容,在该项交易中,涉及的国家很多,都是需要当地的律师参与的,你不找全球性的大的律师团的话,那是根本不可想象的。 无论哪些国家,都要使用当地律师,这些律师没有什么沟通障碍。因为如果有障碍的话就不用他了,所以用的都是没有障碍的。 在并购IBM过程当中,外国律师大概用了上百位,共谈了半年左右。

  中外运长航的法律总监杨运涛认为:大家想迅速的把这个企业做大,大家不仅仅跟长航合并同时还要争做世界500强,光靠自己做业务肯定做不起来,肯定要并购,像滚雪球一样才能滚起来,大家肯定会做一些大的并购,在美国、英国都在做,在做这个事情的时候,的的确确需要国外律师事务所的帮助。大家现在选择律师事务所既要懂这个运输行业,而且要懂企业法的一些操作模式。所以如果这两者的常识都具备的话,大家会选择这种形式。所以在并购当中大家的确需要一些海外律师的支撑。

  目前中铝正在着手对外部律师的聘用予以规范化。相比之下,像中化集团这样法律部相对力量较强的中国央企已经在律师聘用方面非常规范化。中化集团在聘用律师方面进行实行招标竞聘机制。为了在获取更为优质的法律服务的同时降低成本,中化集团制订实施了《中介机构聘用管理办法》,对于预计律师费用超过20万元人民币或5万美金的律师聘用项目,必须通过招标竞聘;如因各种原因,申请招标豁免,则需说明原因,并经申请单位的领导、集团主管领导、集团法律部和集团总法律顾问的批准。招标竞聘程序要求,申请聘用律师的单位和集团法律部共同对投标律所的相关经验、案情分析和费用报价等因素进行对比,选择一家作为建议聘用的律师事务所上报总法律顾问,由总法律顾问最终决定是否聘用。

  为了应对内部律师队伍不足的情况,某些企业与律师事务所签订借调协议,由事务所常年借调律师到企业法律部工作[3]。例如,中铝的石宇权先容说:“大家相对来讲,人手还是很匮乏,真正铺在一线上的就大家两个人在做。为了解决这个矛盾,大家跟企业长期合作的这些外面律师事务所达成了这么一个派遣协议,由这些大的国际性律师事务所给大家在这常年派一个驻场服务的律师,通过这样的方式对大家的服务应该说是有了一个极大的缓解。”

  (三)在很大程度上,海外投资的风险控制方面出现问题的主要原因在于中国企业的高层领导身上。中铝的石宇权指出,“主要的领导,尤其央企里面主要的领导对这块事物有一个清醒的认识和高度的重视,基本上就可以保证这一块的风险能够有效的规避,有些是控制,有些是规避。在国有企业当中,如果领导班子坚强有力,那么这个国有企业就一定再困难都能搞好,如果领导班子不行,你再好的企业也能很快就给你搞垮。”在这个问题上,中国企业的领导应该逐渐建立一种风险意识,严格建立法律风险防范和控制机制。

  关于海外投资中存在的法律风险,基于被调研的中国企业以及笔者在帮助中国企业进行海外投资的经验, 这些法律风险可以按照项目进行的逻辑顺序可以概括为如下风险:

  1. 投资项目所在国当地的法律环境风险;

  2.海外收购项目本身存在的法律风险;

  3.收购目标存在的法律风险;

  4.与初期谈判和报价相关的法律风险;

  5.与收购协议条款相关的法律风险;

  6.签约后出售方的违约风险;

  7.签约后当地国家法律变化的风险;

  8.投资项目所在国的政府审批风险、

  9.收购后经营中遇到的法律合规和法律诉讼等风险。

  下面大家将对上述风险做一些分析,并提出应对这些风险的建议措施。

  第二节 对海外投资中法律风险的分析和应对措施

  一、投资项目所在国当地的法律环境风险

  中国企业海外投资面临的最初的法律风险是对收购目标所在国的法律环境风险的不了解。有许多项目是由于在这方面的问题而交了学费,导致投资失败或发生损失。进行海外投资的中国企业应该首先通过聘请的项目律师和当地律师了解投资项目所在国的法律制度。例如,被调研的中铝的石宇权先容说:“大家做的秘鲁的项目,对于当地的法律法规我没有办法去了解,只能是依仗当地律师给我出的,比如说矿权,环保的法律法规要求,他那种大家是知道得很少,大家知道的比较多的就是英美的规则,但是对于比较生的,一是他的法律体系不是很透明,最大的难点在这里。”

  对于项目而言,投资者一定需要了解当地法律对外国投资者的市场准入(包括反垄断审查和国家安全审查)、对资源类投资的限制性规定、对投资所得征税(如高额的红利征税、资本利得税、资源暴力税)。这些规定可能影响到投资项目是否放弃。投资者还需了解与聘用员工和劳资关系有关的法律。收购企业原则上应保持被收购企业的目标团队,尽量聘请当地员工,应在订立劳动合同时咨询当地劳动法专业的律师,以免违反当地劳动法甚至造成劳资冲突。

  对于资源类和制造业的投资项目,中国投资者应从项目一开始就了解当地国家的环保法,如果当地环保法的要求很高,产生了企业无法承担的成本,则中国投资者应该考虑项目的可行性或者通过合同方式将这种合规成本转嫁给对方或予以控制。

  在很多情况下收购的目标企业是当地国家成立的企业实体,而这些实体是按照当地企业法成立的,因此,大家需要了解当地国家的企业法。投资者一定需要在收购时设立的特殊目的企业和被收购的运营企业两个层面上通过制定或修改企业章程来对企业进行控制,这种控制是控制交割完成后运营风险的关键所在,否则极易失控。

  了解当地法律一定要知道当地国家法律所属的法律体系、司法制度和法律惯例和学问习俗。众所周知,世界上的法律制度主要分为普通法系(common law)和大陆法系或称为民法体系(civil law)。普通法最初源于英国,除英国外,美国(不包括路易斯安娜州)、加拿大(不包括魁北克)、澳大利亚、新加坡和中国香港地区的法律都属于传统上的普通法体系。在普通法国家,除了制定法外,其法律中包含大量具有约束力的判例,法官判案时需要遵循先例(stare decisis),但是法官可以基于衡平法或价值政策等考量修改或推翻先前的判例。在大陆法国家,法院判例一般不具有法律效力,法官没有判例的“立法权”。值得注意的是,近年来欧盟指令和条例的影响力不断扩大(包括有关反托拉斯法施加的各种限制性规定)。目前,中国企业海外投资的澳门银河在线75060.com类目标资产大都位于南美洲,非洲,中亚、中东以及东南亚地区,而这些地方的法律大多属于民法体系。

  南美洲的法律由于历史上是西班牙和葡萄牙的殖民地,其法律传统大多属于民法体系。例如,目前中国企业在巴西的投资非常热,中国企业必须直接当地巴西的律师事务所,了解这个国家的行业有关法律规定,就与项目有关的适用法律提供法律咨询。

  非洲的许多国家因为大部分历史上曾是法国的殖民地,其受法国法律的影响较大,属民法体系国家,但也有一些非洲国家适用英国的普通法。适用民法的非洲国家的项目可以聘请一些法国律师事务所。

  中亚各国由于在历史上曾是前苏联的一部分,法律体系受俄罗斯法律影响较大,其法律大多为制定法。这些国家的官方法律文件仍然采用俄语。因此,去中亚投资的中国企业应聘请当地的、最好会说俄语的律师律师所或俄语翻译。哈萨克斯坦有两家主要的律师事务所,Grata 和Equitas。此外一些英美的国际律师事务所也在阿拉木图建有分所。

  中东国家的法律历史反映着这个地区的各种宗教传统。中东有着悠久的法律历史, 最早的法律是《汉穆拉比法典》。伊斯兰教沙利亚法(Shari’a law)历史久远,现在仍然适用,是中东最常见的法律。在中东投资的中国企业理解沙利亚法是非常必要的,因为沙利亚法控制着当地人与人之间的大部分事务,而且沙利亚法也影响着很多与做生意有关的事情,包括银行、利息、合同等等。中国国内研究沙利亚法的法律专家凤毛麟角,一般需要在当地聘请优秀的律师。

  东南亚各国的法律制度和学问传统相对更加复杂一些。东南亚国家有各种各样的宗教、语言、历史和传统。因为东南亚大多数国家曾为欧洲国家的殖民地,现代东南亚各国的法律体系基本上是由欧洲法律和当地法律融合在一起的混合体,其中英国对东南亚国家的影响尤其明显。新加坡、文莱、马来西亚都受英国的影响而采取了普通法。越南和老挝的法律有两个基础:法国的民法和社会主义国家的法律。印度尼西亚是世界上人口最多的穆斯林国家。在印度尼西亚,荷兰的民法和伊斯兰教的沙利亚法融合在一起。菲律宾的法律包含有西班牙法、美国法和沙利亚法的要素。泰国虽然未曾成为殖民地,但是它的法律还是吸纳了英国普通法和民法的要素。中国投资者去这些地区投资,一定需要通过当地的律师,了解当地的法律习惯和法律习俗。

  二、海外收购项目本身存在的法律风险

  研究一些中国企业海外收购失败的案例,究其原因,大家发现常常是因为没有对投资项目本身认真考察,没有做出一个符合实际的项目可行性研究,对项目本身的合法性和法律上的可操作性没有征询律师的专业意见并作出认真的分析和判断,导致项目本身具有合法性和法律上可操作性的风险。因此,中国企业在进行任何海外投资项目时,一定要对投资的目标企业本身进行可行性研究(包括法律上的合法性和可操作性的研究)。

  作出上述分析和判断的基础来自于对项目本身信息的掌握,而实际情形是中国企业所掌握的信息往往是不对称的。古人云“知己知彼,百战不殆”。只有在对当地实际情况进行调查研究,争取拿到各方面的数据后,才能做出投资决策。中国企业的领导者应该避免主观臆断。

  中国企业与有些目标企业业已建立起长久的业务关系,如很早就有贸易联系等等。有些则是双方根本没见过面,是由一个中间人或掮客牵线搭桥相互认识的。还有些是中国企业从出售方或其顾问处收到RFP(报价邀请函),被邀请参与国际竞标。中国企业一般会要求出售方直接提供有关目标企业或资产的资料和文件。这些资料和文件一般存放在网络电子资料库中,供中国企业查询。中国企业被允许查询资料库之前一般会被要求签署保密协议。保密协议项下的保密义务也适用于中国企业聘请的技术顾问、法律顾问和财务顾问。

  不论何种情形,获得有关目标企业的信息是必需的。目前,有一些从事投资咨询的咨询企业或投行可以对中国企业提供这方面的信息服务。另外,中国的驻外大使馆、领事馆和商务机构也可以成为相关信息的来源渠道。

  基于上述所掌握的充足信息,中国企业所聘请的各种顾问和专家(包括技术和经营方面的人员、律师和财务顾问)应对项目本身进行技术和运营上的可行性分析、合法性和法律上的可操作性的分析以及财务分析,同时对项目资产做出价值评估,就报价等商务条款和交易结构提出最基本的看法。

  在项目的技术、财务和运营风险方面,笔者举一个下面的例子。对于一个油气田项目的收购计划,技术分析可能会涉及到收购方自己或共同参与的其他企业是否具备所需的技术。在财务分析上,则应考虑投入和产出,即收购成本和未来的收益预期。在项目的运营风险方面,如果收购的是一个油气田项目,中国企业一定要考虑油气资源开发后管道运输和油气的销售。其他运营风险还包括客户流失、关键员工的保留、业务整合等困难。

  收购的可行性分析还应包括收购的时机。时机的确定涉及许多因素,其中之一是市场价格的高低和未来的走向,中国企业应抓住有利的价格时机果断采取行动。市场上的可参照价格瞬息万变,中国企业应尽量做出准确判断,锁定双方初步谈好的价格。当然,这种锁定也可能是一把双刃剑。如果中国企业对市场价格和未来价格判断失误,也会将自己锁定在一个较高的价格上,处于被动的地位。影响收购时机的因素还有被收购企业所在国家或地区政局是否稳定,现任政府代表了一种贸易上的保守势力还是主张开放的贸易自由主义,是否存在高涨的民族主义和资源保护主义的情绪,所在国政府与中国友好或交恶等等。如果存在上述问题并且这些问题很有可能会对收购交易产生不利影响,中国企业就应暂缓收购,以待更好的时机。

  最后,对于应对项目的合法性和法律可操作性的风险,中国企业应该在投资决策阶段就聘用律师(可以是有经验的国际律师或有跨国并购经验的中国所律师。对于海外收购交易,律师的作用在最开始的时候是最重要的,应为律师可以从交易的合法性、法律上的可操作性和交易结构的设计上提供非常好的法律建议,这种作用不亚于在合同起草和谈判阶段的工作价值。在交易结构的设计上,每个交易都不是一样的,要针对具体项目的情况做出判断和研究。律师的早期介入是非常必要的,这一点与国内企业进行收购的程序和做法是不一样的。从某种意义上说,律师费在这个时候花,是最值得的。

  聘请的律师不但要对当地法律法规非常了解,而且还必须有行业和项目方面的经验。聘请一个不称职的当地律师同样会造成很大的风险。对此,中铝的石宇权下面的文字就很好地说明了这一点。他说:“你要对当地的基本法律法规有一个了解。比如说加拿大,当地的企业必须是有国籍的人才可以做,那你怎么去规避?这些常识点都得有,包括税务,你收购一下以后,你策划用什么样的主体去做?进来以后,一进一出要缴多少税?产生率流包括所得,这些税务都有多少?其实这一个问题,貌视不大,但是你把字一签上,你投100块钱出来的时候最多剩70、80,自然就剥了一层。这些东西都是需要法律顾问在这一块上面能够全方位地去积攒、培养自己。这个上面,一个项目做的好坏,除了有律师以外,律师也不是个个都有这么多经验,虽然有很多所确实有很多有经验的,但是他派来的人如果没有这个经验,管理又不好的话确实会造成很大的风险”。

  三、收购目标企业存在的法律风险

  中国企业许多海外投资失败的原因是对被收购的目标企业存在的法律风险不了解。这就像娶了一个女人但是实际上对她却毫不了解,这样做的风险和代价太大了。有人把收购交易比喻为“婚姻”,“先恋爱,后结婚”是婚姻美满的重要法则。针对这种风险,中国企业一定要进行法律尽职调查。法律尽职调查的目的是找出目标企业存在的风险和问题,在发现风险和问题之后一般有两种结果,一个就是因为风险的存在而放弃收购,另一种结果就是要求对方在签约或交割之前做出纠正或安排,作为交割的前提条件,通过这种方式以缓解风险。中国企业应该聘请有经验的律师(一般有投资所在地当地的律师事务所负责法律尽职调查)进行法律尽职调查。

  法律尽职调查还有另外一个重要目的,往往不为中国企业所了解。这就是基于尽职调查的结果要求出售方对所售出的目标企业或资产做出各种陈述与保证。这种对信息的披露要求不但与法律尽职调查相关,而且与收购协议中的陈述与保证条款相关。如果出售方没有披露或者披露不准确或不完全,出售方都会承担违反陈述与保证条款的违约责任。中国企业有权获得的各种违约救济包括终止收购协议放弃购买,或者要求减地收购价格、补偿损失、支付约定违约金等。特别需要强调的是,如果出售方在法律尽职调查中或者签约之前披露了各种瑕疵或风险,而中国企业仍决定购买,则按照合同法和合同的规定一般应由中国企业自己承担风险,不能再以披露的瑕疵或风险作为理由而中止该交易。

  由于上述原因,中国企业在给对方发出尽职调查清单时,问的问题会越多越好,越具体越好,因为这样可以更容易确定对方的违约责任和寻求法律救济;相反,从出售方来看,当然想披露的问题的越少越好,越具体越好,这样可以少承担风险和违约责任。

  对目标企业的审查范围因交易属于股权收购还是资产收购而有所不同。收购资产的交易所要进行的法律尽职调查相对来说比较简单,因为调查主要侧重于将要收购的资产和相关的合同等文件。如果收购的是企业股权,则调查范围较广,尤其是对于企业结构比较复杂、经营历史比较长的目标企业,更是如此。另外,在股权收购的项目中,全额百分之百的股权收购和收购部分股权的交易来说,前者因为出售方出售股权然后退出,法律尽职调查的问题面会更广。如果目标企业的历史过长而且“不干净”,那么收购这个企业的股权可能会有更多风险。中国企业进行海外收购时,大部分是善意收购,而不是敌意收购。敌意收购是指收购企业在目标企业管理层对其收购意图尚不知晓或持反对态度的情况下,对目标企业强行收购的行为。敌意收购往往遇到诸多阻力,且要支付很高的溢价。善意收购与敌意收购相比,可以降低收购交易的风险和成本,使双方能够充分交流、沟通信息。

  中国企业在法律尽职调查之前应该与自己的律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖重要关键问题的法律尽职调查问卷。有些问题除了向目标企业的管理层询问外,还要单独向有关国外政府部门查询,以证实对方提供答案的真实性。事前的谨慎是非常必要的。如果完全依赖目标企业管理层或出售方的陈述和保证,而在交割完成后发现问题,那样的解决方法就只能是一种事后的补救了。果真如此,诉讼的成本会高得惊人。

  企业基本情况法律尽职调查一般来说是全方位的,涉及到目标企业的各个方面,例如企业的股权结构和股权变化历史,股权的所有权状况,企业的成立文件和章程和企业的股东协议等,企业的资产和负债,常识产权,主要合同和客户,劳动和人力资源、环保、税务、诉讼等方面。如果目标企业是一个石油天然气企业,则中国企业应该关注目标企业的股权或资产存在的所有权风险、企业是否存在经营所需的各种批准或许可(例如油气区块的勘探许可证、特许权合同、油气田的产品分成合同)、企业是否存在许多违约或违法情况因而面临被人起诉或被政府调查和处罚的风险、企业是否有巨额债务负担尤其是或然负债和隐性债务、企业是否欠有政府税费以及是否存在需要履行的环保合规责任等。

  一般来说,法律尽职调查应主要关注如下情况:

  1. 如企业成立、出资、股东情况(其真实身份)、股权结构;

  2. 企业经营所需的各种批准或许可,例如油气区块的勘探许可证,特许权合同、油气田的产品分成合同;

  3. 企业运营方面的实质性合同(如技术服务合同、共同作业合同等);

  4. 企业的资产和债务以及债务重组情况,包括审查财务报表、贷款合同、抵押合同和债务重组合同;

  5. 企业的房地产和无形资产;

  6. 企业的合规情况(是否遭受过政府处罚)、诉讼仲裁及其他法律程序;

  7. 企业的税务责任;

  8. 企业的环保合规和应承担的责任;

  9. 劳动人事方面的情况。

  会计师承担的财务尽职调查则主要是从财务角度审查企业的财务状况(尤其是企业的债务,包括股东贷款和第三方贷款,以及或然负债和隐性债务)。

  法律尽职调查所发现的问题对于收购计划可能是无法解决的,因而是致命的,中国企业可能会因此放弃收购。例如目标企业的股权或资产所有权存在重大瑕疵。对于某些家族控制的企业,其股权可能存在第三人权利要求,一些曾经陷入过财务危机的企业所有人可能曾将其股权抵押给债权人。另外,企业可能欠有巨额债务,除非现有债权人同意进行债务重组,否则企业无法在财务上正常、健康的经营下去。还有,企业拥有的油气田勘探许可证是否存在因为没有完成法定或当地政府主管部门要求的最低年度工作量而存在被撤销的可能等等。类似这些问题都是中国企业应予关注的问题。

  律师事务所在完成尽职调查后应向作为客户的中国企业出具尽职调查报告。该报告应详细陈述所审查的文件和资料、发现的问题和初步法律分析意见。然后,律师应和中国企业一起,分析所发现的、对收购可能有潜在影响的问题。有些问题可能并不影响收购,只需要进行一定的交易安排。这些交易安排应视具体问题和情形而定。例如目标企业欠有的巨额债务或政府税款或违反环保法而遭受的罚金是否可以通过减少收购对价的方式加以解决,如果由中国企业去承担这些债务或责任,中国企业是否值得或者有能力承担。除此之外,尽职调查中所发现的问题对于中国企业设计海外收购交易的结构以及中国企业在收购协议项下承担的交易风险范围(基于出售方所披露的信息,包括披露函中包括的内容)都有影响。

  四、与初期谈判和报价相关的法律风险

  法律风险从收购项目的初期谈判和报价时就已经产生。经过财务顾问对出售标的的评估,中国企业经过与出售方初步协商达成收购意向后,双方会签订一个意向书(letter of intent)或备忘录(memorandum of understanding)。这种意向书或备忘录主要包含双方所达成的与收购相关的商务条款。这些条款可粗可细,理想的情形是应该包含收购交易的所有主要商务条款。尽管这些条款可能附带条件,但出售方往往要求其具有一定的确定性。在这种情况下,如果中国企业此时还没有对目标企业或资产进行正式的尽职调查,中方企业必须避免在意向书中做出无条件的收购承诺,否则对方会要求中国企业无条件进行收购,否则承担违约责任。可以做的是,为了保护自己的利益以及避免日后被对方指责违约,中方企业可对其相关义务条款设定某些前置条件。某些法律条款(如保密义务和独家谈判权)则往往被双方约定具有法律约束力。根据惯例,意向书或备忘录的目的是把双方置于一个基本上较为确定的交易框架内,双方有义务按照诚信原则进行进一步协商,并基于意向书或备忘录的内容制定出最终收购协议。意向书或备忘录的签署可以作为双方就交易进行公开发布消息的一个基础。

  如果出售方采用招标的方式出售目标企业或资产,中国企业则需要按照报价邀请函(RFP)的要求进行报价(proposal)。通常, 报价邀请函会注明报价是否必须是全部现金报价(all cash offer),还是允许一部分对价甚至全部对价可以是股票,在这种情况下,收购企业通过股权置换的方式进行收购。有些出售方出售目标企业的原因是目标企业出现财务危机。在这种情况下,报价邀请函可能会要求收购企业同时对收购后的资产提供融资支撑。由于此时目标企业的未来利润和现金流可能不足以作为抵押获得贷款,因此收购企业想通过杠杆收购[4]的方式进行收购的可能性也不大。

  作为报价的一部分,出售方还会将收购协议范本提供给中国企业,要求中国企业对之提出修改意见并将其修改本与报价一并在投标期限之前提交。这种报价实际上具有要约(offer)性质,出售方一旦接受,该报价即具有合同性质,不得违约。但此时,中国企业还没有时间对目标企业进行详细的尽职调查,因此中国企业不应作出无条件的收购要约。中国企业可以在报价中设定一些条件。当然,如果这些条件过多,也会影响出售方对报价的兴趣。一般来说,双方可以接受的条件包括:中国企业所聘请的法律顾问和财务顾问完成尽职调查并且该调查结果令中国企业满意;双方以诚信的态度完成收购交易合同和相关文件的起草和谈判;在正式签署收购合同之前目标企业没有发生“实质性不利影响”(material adverse effect)事件或目标企业所在国没有发生法律上的重大变化从而影响交易的财务、税务和商务利益的预期。

  五、与收购协议条款相关的法律风险

  中国企业海外投资的另一个巨大法律风险来自于对收购协议条款缺乏理解,不聘请专业律师对相关的协议和法律文件进行认真的审查。在中国国内,中国企业进行并购可能只是需要一个简单的几页纸的合同就可以搞定,但是在国外如果也这样做就会对自己产生极大的法律风险。

  中国企业作为收购方在当地国家被视为外国企业。对中国企业来说最为可靠、确定的保护来自于双方签署的法律文件,而不能仅靠“关系”。 收购协议对于作为收购方的中国企业来说是在海外投资的复杂环境中唯一可以依赖的重要法律文件,既是保护自己的法律文件,也是在对方违约时捍卫自己权力的法律依据。对中国企业来说,法律文件订立的细致和高质量应是对中国企业最起码的要求。在法律没有强制性规定的情况下,双方当事人之间的合同就是他们之间的法律。对于收购交易中的许多问题,相关的管辖法律不可能面面俱到,而且相关的法律可能多为非强制性规范,因此许多问题必须由当事人自己做出合同上的约定。

  中国企业进行海外收购的交易文件的起草和谈判必须有富有经验的律师的参与。这是因为收购协议中有许多条款涉及到风险的问题。国际上,一般有出售方来起草收购协议和交易文件。出售方的律师起草的协议和文件必定是代表出售方的利益,不会考虑到中国企业作为出售方的利益,甚至还可能为中国企业设计陷阱。因此,中国企业必须聘请自己的律师对对方起草的收购协议和交易文件仔细审阅和修改。聘请律师的费用与律师在谈判交易文件中所起的作用来说是完全值得的。

  谈判时,参与谈判的所有人员,包括商务团队、内部法律顾问、外部律师和其他顾问等一定要发挥团队的整体作用,分工明确,默契一致。在这方面,有些中国企业还有待提高。中铝的石宇权说,“在整个我所参与的国有企业的谈判当中,确实普遍存在的一个问题就是谈的当中,你整个内部团队是怎么发挥集体的合力。大家在跟力拓的对阵当中体会是非常的深刻,人家的那个团队,那就是讲究一个短小精悍,就来三两个人,但是你跟他坐在对面桌上,你就感觉到他说的每一句话,后面都有一个强大的团队在支撑他。他在来之前实际上对这个问题,他的智囊团已经推演过N多次了,所以来到你这的时候,他是非常的有秩序,也非常的火候各方面拿捏得非常好。这方面大家国企确实是比较差一点。通常情况下,咱们的这个谈判一般都是由商务在主导,这个时候,如果商务的人不能够跟法律这块有一个很好的沟通和吸纳,那这里面的一些风险你是没有办法控制的。就是我给你提了,他认为这个不重要。实践当中,整个央企来讲做得都不是很好,就是说规则方面,现在大家在这块没有一个统一的规则,基本上都是各自为战。”

  在收购协议的每一个条款中如果处理不当,都会使得中国产生风险和损失,因此需要中国企业及其法律顾问认真审查,在谈判桌上与对手积极地较量。下面是收购协议的主要条款。

  1. 管辖法律条款和争议解决条款:

  收购协议和相关交易文件的管辖法律一般可以由交易双方自行约定。中铝的石宇权先容说,“股权收购协议和资产收购协议的适用法律问题,目前比较常见的都是英国法多一些,然后美国法,有一些特殊的有可能会用法国的。这是比较常见的三大类。”对于许多澳门银河在线75060.com类和其他行业的跨国并购项目而言,普遍使用的合同管辖法律是英格兰法律 (English law)或美国纽约州法律(New York law)。中国企业可以同意适用上述法律,但是必须要聘请在这些国家有执照的律师审查合同条款。

  在收购协议中,争议解决条款往往规定在英国伦敦的国际仲裁院(London Court of International Arbitration)或其他国家的仲裁机构。中国企业应该选择在第三国中立的仲裁机构仲裁,按照该仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。中铝的石宇权先容说“通常大家都比较愿意通过仲裁的方式。目前大家仲裁选择地比较常见的有香港、新加坡、伦敦、斯德哥尔摩,大家也试图引进国内的北京,但是确实效果到目前为止,国外一般不太愿意接受。当然,原因很多,这一块,因为这是双方和议的结果,至少大家认为能够在这四个当中找到一个,基本上都是能够接受的。”

  他还先容说,“仲裁作为一个比较有效的解决的途径,还是应该能够值得信赖,基本上我还没有见过在跟这些比较发达的,市场经济国家的对手签的时候要通过诉讼来解决的。但是有一些发展中国家,尤其是大家的谈判地位不是很快强势的时候,也有可能面对。比如说周边的缅甸、老挝,像这样的国家,谈的时候,他们跟大家的改革开放之初是一样的,都是希翼放在他国内通过诉讼来解决,他们也不相信外面的这些仲裁机构。”中国应避免在这些目标企业所在国的法院进行诉讼。

  2. 交易标的条款

  应该约定交易标的股权还是资产。股权收购一般是对目标运营企业的股权进行收购,有时资产的收购可以设计为对拥有资产的项目企业的收购。进行股权收购和资产收购各有利弊,前者可以获得目标企业股权,可以间接拥有目标企业的优质资产,例如其拥有的所有区块、合同权益以及技术和不动产。当然,收购企业股权也可能使中国企业承继有不良历史(dirty history)的企业的现有债务以及拖欠政府的税款和罚金。因此,对于收购企业股权,尤其是收购目标企业全部股权的情况下,中国企业一定要谨慎。

  如果中国企业的收购兴趣仅限于对方拥有的某项资产,例如某个区块的许可证或产品分成合同的参与权益,而持有这个区块的企业的情况却相当糟糕混乱,有着不良历史,中国企业可以考虑只收购资产,但是要确信这些资产没有被设定任何抵押权益。相反,如果中国企业看中的是目标企业的整体资源配置和未来发展潜能,那么中国企业就可以考虑进行股权收购。就石油天然气行业的收购交易而言,收购目标企业的股权比收购资产更能帮助中国企业实现持续增长。例如,2004年年中,中海油在对十二家亚洲油气企业过去几年的收购情况研究时发现,靠收购区块资产的方式实现持续增长效果不彰。中海油高层于是确定了从资产收购向企业股权收购转变的战略。

  3. 签约主体:特殊目的企业

  一般而言,中国企业应避免用自己在国内的母企业或总部的集团企业作为签约主题, 以避免母企业承担过多的法律风险和法律责任,而应该用一个境内或境外的子企业或新设立的一个特殊目的企业(SPV)作为签约主体。SPV可以设在英属维京群岛(BVI)、开曼群岛(Caymand Islands)、荷兰或卢森堡。这些法域的法律一般都对企业的成立和存续提供很多方便,而且税负较低。同时由于这些子企业或SPV是有限责任企业,可以有效的阻断中国企业的母企业或集团企业的承担过多的诉讼风险和法律责任。SPV还有一个好处,就是如果中国向退出,可以将该SPV的股权出售或使其上市。在考虑建立SPV时,中国企业应聘请一家国际会计师事务所提供有关税法上的咨询。从收购协议的对方主体来看,如果出售方仅是一个海外的SPV,且本身没有什么资产或资金实力来确保其履行合同并有能力承担违约责任,中国企业可能会要求出售方的最终母企业或实际控制人出具履约担保函。

  4. 投票权(voting right)和控制权(control)

  中国企业在进行海外收购时最大的风险之一就是对收购的目标企业没有获得或者失去控制。因此,中国企业对于收购协议和目标企业的修改的章程中的投票权和控制权条款必须给予重视。中国企业因该在符合当地企业法的前提下,必须获得参与目标企业的董事的任命权,参与董事会重大问题的讨论和决策,对重大问题具有否决权(veto right), 具有指派自己的人员进入管理层的权利。

  有时,中国企业收购的目标企业是一家“控股性企业”(holding company),而真正的运营性企业是该控股性企业的全资子企业。目标企业也可能是一家在美国、英国或加拿大上市的企业,而目标企业拥有的运营性企业及其拥有或控制的主要资产(如某个石油、天然气区块的许可证或产品分成合同的参与权益)则可能位于非洲或中亚某个国家或法域。在这种设计的多层企业情况下,中国企业不但要实现对控股性企业的控制,还要实现对真正拥有资产的运营性企业进行控制,在股东会、董事会和管理层等各个层面上获得决策参与权和否决权。

  对于某些实力较弱或者对于目标企业所属行业不太熟悉的中国企业来说,股权收购不一定一家独吞,可以和其他投资人共同收购。在这种情况下,中国企业就不一定非要控股,可以参股一定比例,同时获得选择权(option),在某一段时间能有权增持目标企业的一定股权。对于目标企业经营业绩不明朗的情况,中国企业还可以考虑部分参股、部分通过贷款持有债权的混合方式收购,当目标企业达到一定目标或条件时,有权将债权转为股权。渐进式或混合式的股权收购安排可以降低中国企业的投资风险。

  5.关键员工的保留

  中国企业应考虑目标企业的管理层和关键员工是否保留。关于目标企业的团队是保留,还是基本保留还是换掉的问题,中铝的石宇权说:“这视情况而定,像秘鲁的项目就是原来整个团队都保留,因为你要完全做海外的项目,当地有很多事情,靠一下派新的管理团队进去不现实,大家只能是在一些主要的管理岗位上从总部派人过去。”石总先容说这些主要岗位指企业的法人代表和财务总监,这当然是在大家全部控股的情况下。”

  一般说来,中国企业应避免被收购企业的管理层和关键员工集体辞职或大量流失,给企业的经营造成不必要的动荡,但同时以应有权对某些职务的高管中止聘用关系。国际上通行的做法是采取“保留原则”,即对于被并购企业原有的技术人员和经营管理人员尽量予以留任。这样做的好处,一是可以充分发挥他们的积极性和主动性,利用他们原有的熟练技能和经验,在新的企业做出更大的成绩;二是可以帮助收购方了解被收购方所在国家的市场、学问和经营环境,这对于处理好双方的关系有很大益处。[5] 对于中国企业想长期保留的管理层和关键员工,中国企业应该通过“保留协议”保留这些员工。如果中国企业作为收购方计划替换目标企业的某些高管人员,则应在目标企业的章程或股东协议中明确自己有权提名或任命某些职务,以确保这种权利在今后根据中国企业的需要予以实施。 而对于被替换的高管人员,中国企业在交割后通过收购的目标企业按照与其签有的聘用合同和当地法律终止聘用关系并承担中止补偿费用(severance pay)。

  6.交割日和交割前提条件(conditions precedent to closing)

  交割日的确定一般定在所有的交割条件被满足并令中国企业满意之后。这些交割的前提条件就是对中国企业收购义务的限定。例如,在被收购企业处于油气田的勘探期,其在勘探许可证到期之前因未能履行勘探期的最低工作量而失去勘探许可证,则中国企业收购目标企业完全失去意义。在此之下,由于设定目标企业完成最低工作量保持勘探许可证有效作为收购交易的前提条件,则中国企业就可以没有义务继续收购,否则就会购买了一大堆没有价值的资产。其他必需的交割前提条件还包括:(i)收购交易获得双方的股东大会/ 董事会的批准;(ii) 收购交易获得目标企业所在地政府的审批(包括出于国家安全对外资的审查和反垄断审查批准);(iii)中国企业还应获得中国政府的审批(如发改委、外管局及商务部的各种审批和登记备案)。

  出售方也会将一些条件(如针对法律尽职调查时发现的目标企业的一些重大瑕疵予以纠正或对某些资产或债务做出重组等),但是需要注意的是,对于出售方有责任成就的前提条件应被设定为只有中国企业(收购方)可以豁免或放弃,而避免被出售方滥用某个前提条件从而操纵这个交易的进展与否。对于出售方成就某些前提条件的义务,该方应尽最大的努力(best endeavors)(而不是“合理的努力”(reasonable endeavors))予以完成。对于政府审批这个前提条件,采取行贿等非法手段获得政府审批是严格禁止的。交易的任何一方也不得滥用政府审批条款,例如它不得在不想履约的情况下,故意不促成或不完成政府的批准,而它如果这样做就构成违约。

  7. 出售方在交易完成后的后续服务和支撑

  中国企业往往希翼被收购企业能够在收购交割完成后迅速变得盈利,而为了这个目的,中国企业可能会希翼出售方继续为被收购的企业提供金融和业务上的支撑。这种支撑可能是允许免付商标许可费继续使用出售方的商标,提供产品分销、售后服务和各种企业类服务,提供资金上的支撑,继续承担某些作业者的工作。对于所有这些,中国企业应该认真思考,决定是否继续接受上述各种支撑,如果继续,这些支撑性服务的条款是否需要改变。

  8.退出条款

  进行海外收购的中国企业,不论是风险投资企业,还是战略投资者,不论是民营企业还是国营企业,都应在构架收购结构时考虑并设计好自己的退出机制(强制收出权put option、上市或向第三方转让股权)。退出的原因可能是多方面的。对于风险投资企业来说,制定退出机制和退出时间表可能是一个更加迫切、更为现实的问题。而对于战略投资者来说,这虽然是一个发生在未来以后的可能,但是尽早确定退出机制也很有必要。

  对于中铝收购力拓那样的项目,如果发生市场的变化造成投资计划撤销,那么如何对待有些签了合同的项目,应对这种商业风险?中铝的石宇权先容说,“就我个人的理解,是商业都有风险。商业风险上的事就是你自己的判断能力到底在哪,这个可能更多的是在决策者他对于市场研判的能力。大家会在主合同当中对于一些极端的情况做出决定,就是有一些颠覆性的事件发生,大家把它作为一个解除合同的条款,大家对此也都能够理解。”

  8. 过渡期条款

  从收购协议签署日到收购完成日之间会有一段时间,通常为两个月左右,这段时间一般称为“过渡期”。中国企业往往要求出售方在过渡期内承诺一些保证(covenants),这些承诺包括不与第三方签署金额达到一定数额的合同和使企业承担达到一定金额的债务,不从事企业正常业务范围之外的业务。有时候,中国企业应该要求对目标企业的财务和交易状况享有知情权,而出售方应该有责任就一些重大问题和交易通知中国企业。对于目标企业必须签署的、达到一定金额的合同,出售方必需事先征得中国企业的书面同意。

  9.出售方的陈述与保证条款

  就像大家买房子和汽车一样,大家会要求出售方对房子或汽车的现状作出各种陈述和保证,否则构成违反保证、不当陈述甚至欺诈。因此,陈述和保证条款是保护中国企业(收购方)最为有利的保护武器。中国企业必须要求出售方在收购协议中作出陈述和保证,陈述和保证的范围涵盖在法律和财务尽职调查阶段出售方提供给中国企业的一切资料和信息,同时也应该涵盖在签订收购协议前出售方提供给中国企业的“披露函”(disclosure letter)中所披露的内容。陈述和保证条款所涉及的一些例外的披露事项和相关文件往往列于一个长长的清单,附在收购协议后作为附件,以此作为认定是否披露或构成违约的证据。

  这一条款的谈判和相关披露文件的提供是先前法律尽职调查的继续。如发现重大的不可解决的风险(即deal killer),则中国企业可以拒绝签署收购协议。根据收购协议,陈述和保证做出的时间应该是在签约时作出,同时在交割时重复做出。对这些陈述和保证条款的违反则会使得中国企业享有法律上和合同上所能给予的救济。在交割之前,如果出售方违反某些重要的陈述与保证,收购方可能依据合同规定终止合同、拒绝完成交易。如果在交易完成之后发现出售方违反重要的陈述与保证,收购方有权依据合同约定撤销该合同(rescind the contract),并要求恢复原状,即恢复到交易完成之前双方各自的状态。但有的时候,出售方出于交易安全的考虑,不愿让收购方以一些小的违约为由撤销已经完成的交易,因而同意在这种情况下赔偿收购方遭受的损失。

  六、签约后出售方的违约风险:

  中国企业必须要注意防范海外出售方在签约后可能出现的违约。不论在理论上,还是实际中,任何交易中的主体都有可能违约,因为签约时所依据的情形和双方进行利益计算所依赖的假设条件完全有可能在签约后和获得政府批准交割的这段时间发生变化,从而改变其对交易的预期,因而产生违约的诱因。有些时候,因为违约而承担的违约赔偿金会远远少于履行合同将导致的损失。对于中国企业来说,如何避免或减少出售方违约的风险从而保护交易的安全是必需要注意的问题。

  违约责任条款和违约救济内容复杂,普通法在这方面用大量的判例给予支撑,对于参与谈判的律师的要求非常高,中国企业聘请的律师必须是训练有素、富有经验,具有行业常识并且英语好的律师,否则中国企业在谈判这些条款将非常吃亏,丧失本来应该属于自己的权利,同时加大自己企业的法律风险。这些条款是双方律师在谈判中争论的焦点。其解决最后在多大程度上还要依靠当事人的谈判地位。中国企业由于缺乏经验,往往忽视这些条款的谈判,直到履行合同履行时真地出了问题,悔之晚矣。

  如果出售方违反其在收购协议项下的义务条款,按照收购协议的规定,其应承担违约责任。违约责任最常见的形式是赔偿另一方因此而遭受的损失,赔偿的范围是非违约方的预期利润损失。在实际判例中,预期利润损失往往很难证明。为了便于计算,同时也为了在某种程度上抑制违约,收购协议往往有“分手费”条款(“break fee” clause)。在中铝收购力拓的交易中,外方就是在交易完成之前违约,并承担了支付“分手费”的责任。但是,铁矿石的市场价格变化较大,外方违约不进行收购协议交割而获得的利益仍然大于其支付“分手费”的损失。这一点也是在该项交易中中国企业所未能料到的。对于中铝来说,其所得到的1.95亿美金分手费还不足以赔偿为此次收购提供银团贷款的四大银行的违约金。[6] 因此,在规定分手费的金额时,不能太低,以免根本起不到应有的抑制违约风险作用。

  七、签约后当地国家法律变化的风险

  中国企业在海外投资中的法律风险是指收购协议和其他相关交易文件所适用的法律(尤其是目标企业所在地的法律)在签约之后发生变化的情况。这些变化会对中国企业作为收购方的合同项下预期利益产生影响。法律上的变化可能导致当地国家企业或目标企业现有的股东在股权或资产出售时享有优先购买权,也可能是当地国家税法或环保法律方面的变化,使得中国企业在收购后承担过多的、意想不到的成本和责任。在一些国家,法律和政策非常不稳定,有时甚至会朝令夕改,比如委内瑞拉的外国资本限制措施,就是新近出炉且在三年内修改了两次的,安哥拉在短短三十二年独立史上更经历过从“外国投资国有化”到“鼓励工商业吸取外资”的几番政策更迭。即使一些大国也不能免俗,比如尼日利亚在1989年前规定石油业外资比例不得高于20%,后来多次上下浮动,最终变为如今的45%。伴随着不稳定的,必然是极高的投资风险。[7]

  为了应对上述风险,中国企业必须要求在收购协议中加入“稳定条款”(stabilization clause)或类似的条款。稳定条款表面上是针对签约后法律上的变化,实际上其涉及的是由于签约后法律变化而导致的金融上和财务上的损失。有效的稳定条款旨在保护合同不受签约后颁布的法律和行政措施的不利影响。通常,传统的稳定条款可能存在三种形式:第一种是规定投资人的权利不受签约后颁布的法律的影响;第二种是合同的规定如果与未来的立法和法规不一致,则应以合同规定为准;第三种是将合同签署之日有效的当地所属国的法律“封冻”并融入到签署的合同文件之中,成为合同的一部分。[8] 稳定条款可以涉及到财产法、财政税收制度、进出口贸易方面的规定、货币的自由兑换以及一般的立法和合同框架方面的规定。

  更为现代的条款包括“重新谈判条款”(renegotiation clauses),即合同双方依据重新谈判条款来恢复被干扰的平衡。现代条款还包括“风险分配条款”(risk allocation provisions)。根据这种条款,作为合同一方的国家企业承诺:如果由于签约后政府的某些行为导致某个外国投资者的财务负担增加,则国家企业将给与该投资者补偿。不论是重新谈判条款还是风险分配条款,对于法律风险的合同处理方式都是给予投资者一定的补偿。当然,当政府决定采取某个法律、政策或措施时,没有什么可以妨碍政府的行动,只是说政府应同时敬重稳定条款,为了避免违约应更加愿意与私人投资者达成妥协,即使政府违约也要给予私人投资者一定的补偿。因此,这种稳定条款实际上具有一种“功能性的价值”,增加了投资者作为合同一方与政府谈判的筹码。[9]

  在中国企业与外国国家企业签署任何协议(例如产品分成合同)时,必须要考虑加入稳定条款。但是在海外投资中,中国企业签署的大部分投资合同是作为投资方的中国企业和作为出售方的外国实体之间的合同。由于政府或政府企业不是这种私人合同的一方,因此对于法律风险,双方往往更多地采取类似于“重新谈判条款”的合同规定来解决法律风险问题,以便双方合同项下的利益基本保持不变。

  进行海外收购的中国企业作为一个企业实体与当地政府或当地国家企业进行谈判时,由于谈判地位比较悬殊,根本无法与后者进行抗衡。因此客观上就要求中国政府与目标企业所在国政府进行谈判,签订投资保护协定。这些投资保护协定一方面可以保护外商来华投资的利益,同时还能起到保护中国企业到海外投资的作用。

  中铝的石宇权说:“客观的讲,现在全世界的范围,资源富集的地方,人文地理条件环境好的地方,已经被传统的西方国家占尽了,几乎是没有机会了。那么,对于大家来讲,资源现在能大有发展的就是广大的发展中地区,尤其是非洲地区。我想中国的企业,尤其是国有企业,能够比较有信心的去涉足到非洲市场,更多的信心是来自于国家强大的经济和外交上面的支撑。正是因为中国政府这些年不遗余力的实行一个坚定的外交政策,这样在广大的非洲地区,至少在这些非洲的民众对于中国的政府和企业人民都有一个比较好的,至少不反感。而且像大家所有做的这些项目,通常情况下,会给当地的社区建设还有就业各方面提供一个非常大的投资机遇。从这几个因素来讲,政治风险就会被很大一部分的抵消掉。对于中铝来讲,甚至是中央企业来讲,这种政治风险是可以有效去化解的,我没有办法控制,但是可以化解。”

  八、 投资项目所在国的政府审批风险

  收购协议签署后是否能获得当地国家的政府审批往往和当地所在国的政治风险联系在一起。这种风险及发生在非洲国家等政治上不稳定地区,也会发生在法律制度非常发达的西方国家,例如美国、加拿大和澳大利亚。有的美国研究人员认为,西方对中国企业与政府的密切关系和战略意图感到不安。到海外进行并购活动的大多是中国大型国企,其官方背景很容易引起西方国家的警觉。[10] 有专家指出,政治风险仍然是中国企业海外并购澳门银河在线75060.com、矿产企业的最大障碍。多年来,国际上的“中国威胁论”始终不绝于耳,而将国企等同于政府的判断也使得国外对于中国国企的海外收购抵制尤其强烈,再加上澳门银河在线75060.com、矿产等资源的重要性,多种因素加在一起,造成了现在的这种局面。[11]

  中国企业应注意,有些国家的目标企业所有人有着政府官员的背景,或者受到某种政治庇护。与这种有着权贵背景的所有人进行交易是具有很大政治风险的。例如在一些非洲和中亚国家,一些潜力巨大、掌握着巨大资源的企业的所有者不是政府本身,就是背景深厚的当地权贵。这种特殊的庇护关系虽然有时便于获得当地政府的审批,当时也可能成为双刃剑,因为这些国家政局不稳,一旦“变天”,原先的“保护伞”便一转而成包袱,使得原先被批准的并购失去合法性。

  对于任何一项海外收购交易来说,从签署收购协议到进行交易的交割需要起码两个月或更多的时间。这样长的时间内政治风险因素可能发生变化。这种变化完全有可能影响到收购交易获得当地有关政府的审批(包括出于国家安全对外资的审查和反垄断审查批准)。由于政治风险导致交易流产的结果不但使中国企业的锐气受挫,而且导致交易前期的许多费用(包括支付给中介机构的服务费)付诸东流。因此,在交易策划和结构设计的前期工作中充分估计到交易的政治风险并提前预备好应对的策略是必需的。中国企业应该通过各种渠道了解目标企业所在地政局及其发展趋势。

  如何应对目标企业所在国当地政府审批的风险呢?首先中国企业在最初构架投资项目时就可以采取“分散风险”(spreading risk)的做法。如果当地政府或国家企业处于强势,而中国投资者实力较弱或者对于目标企业所属行业不太熟悉,中国企业不一定一家独吞“收购目标”,可以和其他国家的投资人建立一个联合体一起进行收购。另外,中国企业可以“对风险进行防御”(defending against the risk),即中国企业可以通过经济、金融和政治上的力量来在当地政府官员进行说服和劝解工作,以抑制或避免当地政府撤销投资协议或收购协议。例如在中信企业收购拥有哈萨克斯坦石油资产的Nations企业时,由于面临当地政府的阻力,交易有可能无法通过审查,此时中国总理吴仪到访,就此与哈国领导人进行协商,使该政治风险最终通过政治手段得以解决。当然这种政治手段往往还要伴随着给予当地国家一些好处的做法,如贷款或援助等政府项目。中国企业在进行海外收购时应善于利用国家的各种政治和外交手段来降低自己的政治风险。

  中国企业还可以创设某种合同机制来进行风险管理(creating contractual mechanisms for risk management)。例如,中国企业可以通过与当地政府或国家企业合作,降低项目的公众关注程度(low visibility in the project)或对投资采取一定的灵活做法,对发生变化的各种压力和预期作出及时调整和反应。中国企业在收购海外的目标企业时,还可以通过谈判获得股权收购的选择权(option),即在此次交易完成之后的某一段时间能有权增持目标企业的一定股权。中国企业可以把母国与东道国的利益联系在一起,把东道国国内子企业的原料、零部件等市场与其它国家市场连在一起,甚至把国际金融机构的利益也拉近来,一旦东道国发生任何政治或经济风险,中国企业不会自己承担过多的风险,而且还能受到国际性的保护。

  在收购项目向当地政府申请报批之前,一定要聘请当地外国律师审阅报批文件,并提出法律意见;在审批过程中,需要当地律师随时和政府部门进行沟通,对将要出现的问题及时做好准备和应对的方法。如果审批部门要求对收购交易安排和条款进行修改,则应该在当地律师的协助下,积极地与当地审批部门谈判,尽量减少条款的修改对中国企业造成的不利影响。如果出现不能接受的条件和条款修改,则应当由中国企业最高层做出决策是否继续进行该交易。

  九、收购后经营方面的法律合规及诉讼风险

  中国企业在收购交易完成后仍然面临着经营上的法律风险。中国企业完成收购后需要讲自身企业和被收购企业进行整合。这种整合在广义上指企业学问整合,其中包括对企业治理结构、劳资制度、企业经营管理制度的整合、对当地国家法律的遵守。如果收购外国企业的中国企业在占有目标企业的主要股份并参与其经营管理决策的情况下,没能做到上述学问上的整合,没能被当地公众(其中包括目标企业留聘的雇员)所认同,那么中国企业维持其对目标企业的经营和管理是非常困难的,甚至还会面临到诉讼风险。

  为了应对这些风险,中国企业必须为自己所收购的企业聘请当地法律顾问。另外,作为收购交易安排的一部分,中国企业在收购交割完成后可以要求出售方继续向目标企业提供后续的服务和支撑(包括法律上的服务和支撑)。如果出现法律纠纷,应该在当地律师的帮助下,积极化解和解决这些纠纷,如果诉讼或仲裁程序开始,则应聘请当地优秀的、有经验的律师积极应诉,防止或减少法律风险和法律责任。

  中国企业可以考虑从有国外留学、工作和生活背景的中国人选聘,进行培养,然后派到目标企业担任法律总监,与当地律师一起有效地控制法律风险。这些派驻的法律总监既可以很好地帮助中国企业和被收购企业与当地政府、公众和媒体进行交流,还可以及时准确地向中国企业母企业和国内集团总部汇报,了解各种法律与合规方面的风险,对做出决策提供有益而合理的建议。这样的人才应通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业常识,熟悉国际惯例环境和国际市场,还要求对东道国的历史、学问背景、政治环境、法律制度、经济情况有一定的了解,并具备较强的管理和沟通能力。因此,中国要加快培养一批高素质的外向型法律人才,而这一点又涉及到中国法律教育改革的问题。



  [1] 王进,《制造业成为海外投资主力军》,中国证券报,2007年12月18日。

  [2] 华强,《央行“汇率牌”刺激资金出海》,投资者报,2009年7月28日。

  [3] 《中国铝业企业调研讨论会》第6页。

  [4] 杠杆收购(LEVERAGED BUYOUT)指收购企业通过信贷所融资本获得目标企业的产权,并以目标企业未来的利润和现金流偿还负债的收购方式。在这种收购中,收购企业通常以目标企业的资产和收益作为借贷的保证。

  [5] 黄中文,《海外并购》,对外经济贸易大学出版社2008年4月版,第46页。

  [6] 贺江兵、钱秋君,《力拓毁约中铝损失巨大,亿元分手费不够赔偿银行》,财华网,2009年6月14日。

  [7] 黄纯安,《我国企业海外投资风险分析和应对措施》,载于http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=1604985&PostID=13520472 。

  [8] Verhoosel, Gaetan ,Foreign direct investment and legal constraints on domestic environmental policies: Striking a "resonable" balance between stability and change,Law and Policy in International Business, 1998.

  [9] Verhoosel, Gaetan ,Foreign direct investment and legal constraints on domestic environmental policies: Striking a "resonable" balance between stability and change,Law and Policy in International Business, 1998.

  [10] 《海外并购,中国还在学习阶段》,载于http://money.163.com/09/0608/17/5BA7V687002524T6.html 。

  [11] 贺江兵、钱秋君,《力拓毁约中铝损失巨大,亿元分手费不够赔偿银行》,财华网,2009年6月14日。


2017年05月02日

黄振中 张晓粉:论澳门银河在线75060.com项目中“照付不议”合同的担保性与风险防范(2011年年会论文)

上一篇

下一篇

张利宾:关于中国企业海外投资的法律风险的分析和控制(2011年年会论文)

添加时间:

张冰:论澳门银河在线75060.com管网输送企业滥用市场支配地位行为的立法规制(2011年年会论文)
本网站由阿里云提供云计算及安全服务
XML 地图 | Sitemap 地图
友情链接: 真人娱乐平台 美高梅手机网投网站 bbin线上娱乐平台 亚洲城Lingshi888 新豪天地880988.com 澳门mgm美高梅手机 美高美高国际娱乐 真人现金赌场895959.com