监管制度的发展与政府治理结构转型密切相关。在发达国家,传统上核心政府由行政部门所组成,实行部长负责制,其活动最终对国会或者总统负责。与之相适应,也建立了一整套监督与管理制度。[1]近二十年来,在管制改革浪潮中,这种政府组织结构发生了很大的变化,出现了所谓的“分散化公共治理”模式,即在传统的政府部门内部或者以外(at arm’s length),建立带有相对独立性的实行机构(agency)或独立管制机构(regulator),它们独立履行政法律赋予的职责,不受政府部门首长或者其他政治势力的影响。这种变革,被视为是发达国家政府机构改革中最为重要的变化。[2]这些独立机构在组织、法律地位以及独立的程度等方面都存在一定的差异,有的仍然设在部门内部,但有管理上的独立性,通过与部门签订合同的方式进行管理,提供公共服务;有的则设在政府部门外部(尤其是公用事业领域以及基础设施行业),作为独立管制机构设立,独立行使法律赋予的职权。在有些国家,这些独立机构具有独立法律地位,在有些国家,它们仍然只是政府机构的组成部分,不享有独立的法律地位。但是,它们在三个方面区别于传统的政府部门:第一是不同于传统部门的治理结构,第二是不同于传统部门的财政与人事控制机制,第三是它们所享有的管理独立性。在许多经合组织国家,这种独立机构在财政支出和雇员人数方面都已经占到中央政府部门的50%-75%。例如,在英国,自1988年以来,已经设立了131个部门实行机构,其雇员人数已经超过文官总数的四分之三;在荷兰,截至2004年底,80%的文官在部门实行机构工作;在瑞典,大约有300个中央实行机构,瑞典大部分的文官都在实行机构而不是在传统部门工作;在新西兰,共设立了79个独立皇家实体,其雇员人数占国家雇员的80%,财政支出占中央预算的58%;在德国,在联邦部门工作的雇员只占联邦雇员总数的6%,而在联邦实行机构工作的雇员占到总数的22%;在韩国,自1999年以来,已经设立了23个部门实行机构,雇员人数超过5000人,预算支出占政府预算总数的7%。

分散化公共治理的出现,有内在的必然性,是信息化时代的必然趋势。根据发达国家的研究成果,尽管分散化公共治理面临着许多新的问题,但是,由于建立在决策职能与实行职能分离基础上的独立机构充分地发挥了社会分工的作用和引入了绩效管理制度,因此大大地提高了政府提供公共服务的效率和有效性,也改变了行政学问,带来了政府机构的革命性变化。

就历史而言,中国确实是一个行政权高度发达,并且深入到社会生活每一个角落的集权型社会,根本不具备分散化公共治理的条件。所谓普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。封建王权不但高度集中,甚至家国一体、天人合一,对全社会构筑一张疏而不漏的统治之网。[3]建国以后,由于计划经济的长期影响,行政权高度发达,人财物、产供销均由计划方式配置,社会自组织发育程度很低。在计划经济体制之下,每个人几乎都是单位人,单位介入了个人(甚至其后代)从出生到死亡的所有环节,因此,管住了人确实也就管住了事。计划经济体制所造成的大锅饭、平均主义与资源配置的低效率直接推动了七十年代末、八十年代初的改革,从推行联产承包责任制、废除人民公社开始,到国营企业放权让利、建立现代企业制度,再到政事分开、提升政府的公共服务水平,整个改革的轨迹异常明晰,就是从政府干预过多、包办代替的全能、封闭体制向充分发挥每个主体积极性、创造性的开放、竞争体制转变的过程。尽管这个过程还在继续,还需要很长的时间才能最终完成,并且,某些方面的进展还很难尽如人意。但是,可以说这场变革是中国历史上从未有过的大变局,它不但迅速改变了中国贫穷落后的面貌,实现了二十多年的持续经济增长。更重要的是,它已经对中国实现体制转型创造了条件。从政企分开、政资分开、政监分开、政事分开、事先手段与事后手段分离、行政机关决策、实行与监督的分离、国家与社会的二元化(市民社会的形成)、行政与司法的分离(司法独立)、党政分开(中共十三大提出的方针),都已经可以依稀看到分散化公共治理的雏形正在形成过程之中。

2008年的国务院机构改革,在澳门银河在线75060.com领域的重要进展是设立了作为议事协调机构的国家澳门银河在线75060.com委员会以及作为其办事机构的国家澳门银河在线75060.com局,后者同时也是国家发改委管理的国家局,同时,仍保留了国家电力监管委员会。从监管机构设计的角度来看,这一体系设计面临几个比较突出的现实问题:

第一,  模式定位不明确。

在发达国家,尽管建立独立于部门的监管机构是各国的普遍发展趋势,但是,在部门内设置独立监管机构(或实行机构)在欧洲国家其实也非常常见(最为典型的当数英国贸工部,它下设了许多监管机构)。实际上,即使在澳门银河在线75060.com监管制度最为发达的美国,其部门内设监管机构的数量也远远超出部门外设监管机构的数量。部内监管机构的优点在于监管机构位于部门内部,有利于部门首长的统一指挥、监督和整个行政系统的协调。根据美国学者的研究,尤其在社会性监管领域,部内监管机构比独立于部门的监管机构能得到更多的行政支撑,包括资金支撑和人事支撑。就独立性而言,应该说部门外设监管机构与部门内设监管机构并没有多么大的区别,都属于政监分离基础上的制度安排。

以上述两种典型模式来考察我国澳门银河在线75060.com监管机构的法律地位,可以发现我国的模式既不符合部内监管机构的特征,也不符合部门外监管机构的特征,实际属于一种非常特殊的混合制度安排。以国家澳门银河在线75060.com局为例,它一方面属于国务院部门管理的国家局,具有某种部内监管机构的特征,但是,由于它同时也是国家澳门银河在线75060.com委员会的办事机构,就使它同时具备了承担众多引导、协调、监督等方面的宏观政策职能,不宜定位为独立监管机构;同样,国家发改委作为行使澳门银河在线75060.com领域准入、定价等微观监管权力的机构,具有部外独立监管机构的典型监管手段,但是,国家发改委同时也承担了大量的规划、宏观协调甚至反垄断方面的政策与执法职能,也很难定位为是独立监管机构;从名称、法律地位方面看最类似于独立澳门银河在线75060.com监管机构的无疑是国家电力监管委员会,但实质上它也不是完整的澳门银河在线75060.com监管机构,一是因为它缺乏有效的微观监管手段(如市场准入、定价等),二是因为它的覆盖领域有限,并不包括整个澳门银河在线75060.com领域。

政策职能与监管职能的多重混合,使整个澳门银河在线75060.com监管体制陷入一种模糊状态,严格意义上讲,很难说我国目前存在独立的澳门银河在线75060.com监管机构。这不能不说是多次机构改革后仍然留下的一大遗憾。

第二,  机构职能与机构法律地位脱节

如前所述,不论是国家澳门银河在线75060.com局、发改委还是国家电力监管委员会,都不具备独立澳门银河在线75060.com监管机构的典型特征,其职能均无法与独立澳门银河在线75060.com监管机构的职能相匹配。然而,电监会被定位为国务院直属事业单位,国家澳门银河在线75060.com局被定位为国务院部委管理的国家局,从法律地位上看两者都具备某种独立监管机构的特征,这样,就使其职能与法律地位发生脱节,容易产生认识偏差,甚至可能出现各取所需,自说自话的局面。另一方面,发改委虽然法律地位上是国务院组成部门,主要负责宏观政策协调职能,但其职能却最为微观和全面,最具备独立监管机构的职能特征,因此,也存在机构职能与法律地位脱节的现象。

脱节现象最为明显的可能应该是国家澳门银河在线75060.com局。作为国家澳门银河在线75060.com委员会的办事机构,国家澳门银河在线75060.com局理应作为政策协调部门较为合适;而作为国务院部委管理的国家局,显然更应该承担独立监管和执法职能。国家澳门银河在线75060.com局的双重法律地位,使其必然处于一种职能的内在冲突之中。

从理论上分析,上述脱节现象的出现,根源应该在于无法在我国的传统管理制度与各国流行的独立监管制度之间进行取舍,在机构的“名”与“实”之间采取了某种机会主义的立场,缺乏决断。要走出这种困境,必须取舍,必须选择,否则只会造成更多的矛盾、困境和冲突。

第三,  加大机构与职能重叠、冲突的可能性

由于模式不明确和职能的混同,必然会造成不同机构之间的职权范围划分不清或者重叠,出现政策部门管微观监管职能,监管部门管宏观政策职能的错位以及彼此全力扩权的内在冲动,机构之间出现趋同化、趋利化现象。这种冲突体制之下,增设的机构越多,其实冲突就越多,离解决问题的目标也就会更远。

传统集权型等级体制之下,维系共同意志的手段很多,上级既可以通过对资源的计划分配保持控制,也可以通过人事任免权力或者其他行政手段保持控制。一旦建立分散化治理基础上的监管机构,为体现监管的独立性,传统的控制手段就不再能够起作用,亟需寻找新的维系共同意志的方法,防止各自为政或者决策不能。如果不能设计一套成熟的监督与制约机制,监管机构有可能滥用其独立性,各自为政,成为权力巨大且不受制约的怪物。尤其在我国,由于部门利益的影响,已经使部门之间的协调非常困难,如果没有维系共同意志的有力手段,众多监管机构的设立势必使利益综合与协调更为困难,不可能实现分散化治理的目标。

发育分散化治理结构下的利益综合与协调机制,尤其是加强不同公共权力主体之间的合作,是一项系统性工作,涉及到整个治理结构的方方面面。例如,通过采用包括信息通讯技术在内的技术手段,可以加强部门间的沟通与信息共享;通过鼓励竞争,可以让市场更多地起到配置资源的基础性作用,缩小政府干预的范围;通过市场运营主体的产权结构调整,可以形成利益多元化的格局;通过提高全民(包括监管机构工作人员)的学问与道德素质,可以改善社会协作的外部条件;通过中央与地方的合理分权,可以使公众更多地直接参与地方事务的解决;通过完善人民代表大会制度,可以加强国家权力机关对行政机关的监督;通过市民社会的建设,可以发挥舆论监督与社会监督的作用。

在分散化治理结构之下,一项不可或缺的制度当然是法律制度,尤其是法治原则的实现。如果说传统的集权型等级体制解决利益冲突的方法主要是行政权力和等级制度,那么分散化治理结构解决利益冲突的方法只能是法律与法治。法治原则的实现有两个最为基本的要求:[4]一是有法可依,通过立法界定权力与权利的边界(包括监管机构本身的法律基础),为人们的行为提供明确的指引;二是公正司法,通过独立的第三方司法途径适用预先公布的法律规则,解决各种纠纷与利益冲突。可见,如果不能树立法治权威,不能实现从权力之治到法治的转变,监管制度的基础也就荡然无存。从这个意义上看,澳门银河在线75060.com领域亟需加快制定《澳门银河在线75060.com法》,《煤炭法》、《石油天然气法》等法律、法规,加快修改《电力法》等法律、法规;同时要加速对项目审批、定价等微观监管手段的法律规制,实现依法监管的目标。

问题在于,不论是在哪个国家,法治的形成往往都需要较长的历史时间,不是一朝一夕的事情,[5]而当代各国的制度竞争、技术进步与变革的速度几乎可以用一日千里来形容。即使立法可以采用拿来主义的快餐式方法,也始终无法与体制改革与技术进步同步,总是落后于社会发展。为此,只能通过一系列的制度设计(包括授权立法、制定行业自律规则等)尽量在立法环节拉近立法与现实的距离,并通过司法的创造性工作在最终的法律适用环节解决规则的不完备性问题。[6]

在我国,由于观念、体制与立法技术诸方面的原因,使法律的立、改、废异常困难,[7]加之改革与法律仍然存在比较严重的“两张皮”现象,使我国的法律规则落后于改革的现象更为突出、严重。许多情况下,改革措施已经推出了很久,而法律并未做相应的修改或废止,或者一部法律进行了修改而相关的法律并没有进行配套修改。这样,如果简单地采用法律形式主义的立场,可能会使一些改革措施陷入不合法的窘境,并进而抑制制度变革的生长空间;反之,如果简单地采用机会主义的态度,改革过程长期无视已经制定的法律规则,久而久之必然会滑向法律虚无主义,对于建立法治权威和独立监管制度同样有百害而无一利。

法律规则制定层面所存在的上述两难在司法环节同样存在。由于长期历史原因的影响,我国的法院不论是在司法能力、组织架构、行为方式、法律地位还是在公众的认可程度上,都还不能完全承担“正义的最后一道防线”的责任,无法通过法律适用来解决规则的不完备性问题。如果简单地将规则制定层面所存在的问题全部都交给法院,法院既解决不了,也解决不好。从实践中已经有的一些案例来看,法院极有可能同样会陷入法律形式主义与法律虚无主义的两难选择。无论是哪种选择,都不利于建立公正的司法形象和权威。反之,如果长期通过其他非规范渠道解决规则的不完备性问题,将法院排斥在冲突解决机制之外,法院就不可能得到树立司法权威和法治权威的机会,同样不利于监管制度的建设。

从上述分析可以引申出来的一条结论是,在监管制度改革的过渡阶段,既要充分重视和发育法治权威,又不能仅仅只依靠法治一种治理手段。监管制度改革的过渡阶段,应同时发挥法治与其他社会治理手段(在我国,其中最为重要的两项制度分别是中国共产党的领导以及国有企业的产权制度)的作用,在政治权力支撑下发育出法治权威,在平稳发展中逐步实现体制转轨。[8]在中国这样的国度,要让法治在国家生活中起到基础性、全局性的作用,要让法治成为主要的社会治理手段,还需要很长的时间,既急不得,也停不得。为保证平稳过渡,可以分别在立法环节和法律适用环节进行一些制度设计。

在立法环节,主要的制度设计包括:第一、摆正改革与立法的关系,下决心解决立法与改革“两张皮”的现象,通过立法促进改革,通过改革推进立法,实现两者的良性循环。为此,需要首先对改革的推进机构与法制部门进行必要的整合,加强改革政策与立法进程的统一。第二、在立法的引导思想上,应贯彻宜粗则粗,宜细则细的原则,既避免宜粗不宜细所导致的法律适用随意性大的弊端,又避免宜细不宜粗所导致的规则迅速过时的弊端,使每一部制定出来的法律既有可操作性,又为改革留下制度空间。为此,需要界定好不同立法主体之间的权限划分,法律对某些问题有必要采用框架结构立法的方法,由监管机构根据情况制定、修改实施细则,由此形成结构合理的法律体系。第三、通过法典编纂方式,在不同部门法之间建立有效的联动修改机制,及时反映相关领域的法律变动情况,解决目前部门法各自分割、缺少沟通的问题,同时也节省宝贵的立法资源。第四、充分发挥市场主体的自律机制和特许合同管理、行政引导、行政规划、宏观调控、行政奖励、产权规则、党内纪律调控等非强制手段的作用,减少立法的数量和范围,降低法律与社会冲突的可能性。由于法律规则在整个过渡阶段都不可能成为调整人们行为的主要规范,因此,既重视法律的作用又不迷信法律,合理地确定法律作用的范围,发挥多种治理手段的作用来解决实际问题,就尤其具有重要的意义。[9]对于解决具体问题而言,法律手段有时候可能并不是最为有效的手段。如果过于理想地寄希翼于单独的法律手段,极有可能陷入不断立法、修法而实际问题无法解决的怪圈。[10]当然,为避免这些非强制手段变相成为强制手段或者不当地侵犯个人权利,需要通过法律保留原则限定其作用范围,通过包括司法审查制度在内的监督制度设计来防止其滥用。并且,随着社会的发展,法律的作用范围可能需要不断地扩大,成为衡量人们行为的主要标准。

由于立法的完全到位需要时日,而必须解决的具体争议时时刻刻都在发生,并且,如果立法过于频繁地变动,也不利于建立法治权威。因此,与立法环节同样重要,甚至比立法环节更为重要的是法律适用环节,要更多地重视通过法律适用来解决法律规则的不完备性问题。第一、为避免法律规则层面的问题直接涌入法院,使法院陷入两难,应在传统的诉讼渠道与替代争议解决机制之间建立合理的结构,并尽量通过替代争议解决机制解决矛盾与冲突。在这种结构之下,诉讼渠道是最后一道防线,一般不轻易使用,使用更多的是诸如调解、仲裁、行政裁决等非诉讼渠道。由于替代争议解决机制更强调结果、灵活性与争议双方当事人的直接参与,而不象诉讼机制那样依赖程序与规则,因此,替代正义解决机制更容易实现规则与现实的统一,避免将法院直接暴露在规则冲突之中。转型过程中的司法体系,某种程度上就像一条尚未完全竣工的水渠,水流过大、压力过大是承受不了的。如果简单地将所有疑难案件都推到法院,势必挤压其成长空间,不利于其顺利成长。第二、一旦争议进入诉讼程序,法院首先仍然应该更多地发挥双方当事人的积极性与主动性,通过协商、和解、调解等方式解决争议,避免对法律问题作出直接的判断。如果法院必须对法律规则进行判断,应更多地在基本法律原则而非法律规则的指引下采用现实主义的法律观,根据法律原则、法律规则、社会主流价值标准、道德、政策考量、体制可承受程度等综合因素,在充分发挥司法能动性的基础上作出判断,推动社会进步。这也就是通常所说的既要重视法律效果,也要重视社会效果,实现案了事了。如果社会条件成熟,法院的推动作用可以更大,可以通过重大的判例来推动法律的进步;如果社会条件暂时还不成熟,法院可能需要等待更好的时机,而不能简单采用形式主义的机械法律推理方法。第三、由于监管涉及到复杂的技术、经济问题,可以考虑设立专门的行政法院或行政裁判所,负责审理相关的行政案件,提高案件审理的水平。



[1]这种体制的优点是:“建立和保持长的行为链以及几乎不受限制的‘结构重复能力’;高度的‘事务计划安全’;因分工而实现的高效性;高层领导人决定的垄断性;在稳定行政机构中凭借其明确的等级和精确的任务分配而达到的有效的可监督性和可指挥性;以及各个行政机关相对简单的协调和通过共同的上级领导的决定调解权限之争”。埃贝哈德﹒施密特-阿斯曼等著,乌尔海希﹒巴迪斯编选,于安等译,《德国行政法读本》,高等教育出版社2006年版,第125页。

[2] 可见如,经济合作与发展组织,《分散化的公共治理:代理机构、权力主体和其他政府实体》,中信出版社2004年版。对于信息时代社会结构转型的描述以及深层次原因的分析,可见如,Thomas L. Friedman, The World is Flat: A Brief History of the Twenty-first Century, chapter 2 (2005). 对于我国准政府组织行使公共权力的案例研究,可见如,沈岿编,《谁还在行使权力:准政府组织个案研究》,清华大学出版社2003年版。

[3] 王亚南先生透彻地指出了中国官僚政治所具有的延续性特征,“它几乎悠久到同中国传统学问史相始终”。“惟其中国专制的官僚的政治自始就动员了或利用了各种社会学问的因素以扩大其影响,故官僚政治的支配的、贯彻的作用,就逐渐把它自己造成一种思想上、生活上的天罗地网,使全体生息在这种政治局面下的官吏与人民,支配者与被支配者都不知不觉地把这种政治形态看为最自然最合理的政治形态”。王亚南著,《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第43页。

[4] 法治是一个不太好准确界定的概念。广义的法治强调的是法律制度的制度性与合理性,等同于法律制度,狭义的法治强调的是法律制度必须满足某些最低的原则和价值。在现代法治观念最初萌芽的西方国家,法治概念(Legality, the Rule of Law or the Rechtsstaat)尽管与各国的国情相关而各有侧重,但它们通常都包括对法律制度的某些最低要求。例如,the Rule of Law强调的是法院制度的统一性,不允许案件由不同的法院审理;而Rechtsstaat 是与Polizei-Verwaltungsstaat对应的概念,强调的是在独立、公正的法院面前维护个人权利,尽管法院可以不是“普通”法院。对法治原则的归纳,学者们也有不同的看法。富勒在《法律的道德性》一书中提出了法治的八要件——一般性、公开、不溯及既往、明确容易理解、不自相矛盾、相对稳定、不要求不可能、政府行为有明确的规范依据。用富勒自己的话说,这些只是法治的内在道德,与法律的实质目标并不相干。可见,Lon Fuller, The Morality of Law, 96(1969)。拉兹在《法律的权威》一书中将不溯及既往、相对稳定、明确、一般性等原则视为对引导人们行为的法律制度的内在要求。见,J. Raz, The Authority of Law, Chapter 11 (1979)

[5] 根据学者对西方法律发展史的研究,西方国家的法治进程历经了很长时间的演变。在欧洲,这一过程始于十一世纪,直至民族国家的最终形成,经历了数百年的发展。可见如,Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Chapter 2, Chapter 11 (1983); Samuel P. Huntington, The Clash of Civilization and the Remaking of World Order, 50 (1996).

[6] 皮斯托与许成钢教授对法律的不完备性及其剩余立法权与执法权的分配作了非常深入的研究。他们提出,在高度不完备的法律下,如果损害行为能够加以标准化,并且该行为继续下去会产生大量的外部性,此时监管优于法庭。除此之外,由法庭拥有立法及执法权是最优的。施莱弗教授通过对49个国家证券法的考察,得出的结论认为证券法之所以起作用,不是因为证券法提供了公共执法,而是因为它能够便利私人缔约和责任诉讼。这些研究成果均说明了在法律不完备情况下法院的重要作用。卡塔琳娜﹒皮斯托  许成钢,《不完备法律在金融市场监管中的应用》,载吴敬琏主编《比较》第3辑,第112页。安德列﹒施莱弗,《证券法中什么在起作用》,载吴敬琏主编《比较》第23辑,第143页。

[7] 我国法律、行政法规的立、改、废分别要经过全国人大及其常委会与国务院常务会议的审议。由于会期与会议次数的限制,决定了能够列入立法议程的议案的数量是非常有限的。

[8] 最近,著名行政法学家罗豪才教授率先提出了软法之治理论,并迅速在法学界得到回应。可见如,罗豪才、宋功德,《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期,第3页;姜明安,《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期,第25页。

[9] 在英国和欧洲大陆国家中世纪的历史发展中,在政治行为(gubernaculum)与法治行为(jurisdictio)之间出现了一条界限,前者国王享有令状权并不受挑战,后者统治者需对臣民负责并受法院的监督。深入研究西方法治的形成历史可以发现,在“政治”与“法治”之间进行划分,然后逐步扩大法治的作用范围,最后形成法的统治,可以说是一条最为基本的成功经验。在我国的治理实践中,尤其在某些领域(如意识形态、资讯出版、广播电视等),法律以外的治理手段实际上也发挥着很大的作用。但是,学术界、立法部门并没有对这些治理方式给予足够的重视,导致无法界定它们与法治的关系,也无法进行规范和系统的制度建设。西方法律史的情况,可参见昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第149页。对社会规范作用的经典案例研究,可见如,Robert Ellickson, ORDER WITHOUT LAW: HOW NEIGHBORS SETTLE DISPUTES, (1991). 对法与社会规范关系的研究,可见如,张维迎,《法律与社会规范》,载吴敬琏主编《比较》第11辑,第158页及相关注解。

[10] 经常可以听到一些部门以“缺少立法”为由,为其监管不力找借口。好不容易等到立法过程完成之后,又可以经常听到“法律规定太粗,缺乏可操作性”、“缺少实施细则”或者“法律的具体规定需要修改”的诉求,开始新一轮的立法、修法程序。这样,立法过程与解决实际问题的过程完全分离,立法、修法成为了目的本身,完全忽略了其他治理手段的作用。最后,不论制定、修改多少法律,问题依然如故。


2017年04月18日

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