内容提要:编辑认为,现行澳门银河在线75060.com法律的实施,有必要从澳门银河在线75060.com行政合同入手做一探索。澳门银河在线75060.com行政合同不同于民商事合同,它的运作要遵循行政合同的基本原则,同时又有自身特点。行政性、契约性、澳门银河在线75060.com环境性是其特征。澳门银河在线75060.com行政合同的实施体现了现代行政的精神,现代行政既不应是单单的管理行政,也不仅仅表现为控权行政,而是要获得政府、企业与社会发展三赢的局面。澳门银河在线75060.com行政合同的价值取向是公共利益的实现,以对公权力加以限制来保证企业、公民自主权的同时,也得对企业、公民自主权加以约束。澳门银河在线75060.com行政合同有助于缓解环境立法上的不足,能够克服相关澳门银河在线75060.com法律实施上的局限性,有利于提高市场经济条件下政府配置公共资源的效率以及有利于增强澳门银河在线75060.com管理的效率。

关键词:澳门银河在线75060.com法  法律实施  澳门银河在线75060.com行政合同   现代行政精神

 

现行澳门银河在线75060.com法律的实施从澳门银河在线75060.com行政合同入手,是行之有效的思路。但大家要分析何谓澳门银河在线75060.com行政合同,它与一般民商事合同的区别、特点何在,澳门银河在线75060.com行政合同在推进现行澳门银河在线75060.com法律的实施的价值或功能。同时,在节能减排上正在推行一种重要的商业模式即“合同澳门银河在线75060.com管理”,要说明澳门银河在线75060.com行政合同,当然需要区别其与“合同澳门银河在线75060.com管理”的不同。

 

澳门银河在线75060.com行政合同与合同澳门银河在线75060.com管理所讨论的是两个问题。合同澳门银河在线75060.com管理是在节能减排上正在推行的一种重要的商业模式,这种模式是从事节能服务的企业(Energy Management Company,简称EMC)通过与客户签订合同,由自己担负风险为客户提供节能改造的一整套服务,并从客户节能改造后获得的节能效益中收回投资和取得利润的一种商业运作模式。据考证,中国是20世纪90年代中期引入这种模式。而澳门银河在线75060.com行政合同是行政合同在澳门银河在线75060.com行政领域的具体运用,它是借助民商合同的形式进行澳门银河在线75060.com行政管理的一种新的管理方式。

但澳门银河在线75060.com行政合同与合同澳门银河在线75060.com管理二者有内在的联系。大家看到,实际上从事节能服务的企业在推行合同澳门银河在线75060.com管理的过程现在是步履艰难,如经营好的企业,不在乎在澳门银河在线75060.com消耗上多花钱,对澳门银河在线75060.com消耗过程中带来的环境问题也可以视而不见,不会主动承担责任;经营一般的企业为经营所累,不敢在澳门银河在线75060.com或环境控制上有多的投入,对澳门银河在线75060.com消耗过程中带来的诸问题不是设法回避,就是推卸责任;而当地政府在经济指标至上的思想主导下,节能减排的事业被认为是可有可无的软任务,对推动合同澳门银河在线75060.com管理这个有积极意义的商业模式并不认为是一种责任。然而这些困惑的问题其关键还是在于没有一个强而有力的机制,把利益相关的各方通过一定的约定联系起来。应当说,推行“合同澳门银河在线75060.com管理”或节能减排的事业,主要在于创设良好的社会环境,促进中国社会的可持续发展,因此就有必要把合同法与行政管理有机相结合,这样大家深入来讨论澳门银河在线75060.com行政合同有了一个前提。

当然,澳门银河在线75060.com行政合同的概念需要从法理上作出论证。一般说,在民法理论中合同约定体现自由的原则,它包括如缔约自由,选择相对人的自由、合同内容自由、合同类型自由、解约自由以及选择裁判自由等。而澳门银河在线75060.com行政合同是合同制度在行政法领域的具体应用,它的运作也要遵循行政合同的基本原则,这包括如下的内容(1)公开竞争原则,即合同的订立一般应当通过公开招标、投标,公开竞争等过程;(2)全面履行原则,即合同在依法成立后,行政主体和行政相对一方必须根据行政合同所规定的权利和义务全面履行所有条款;(3)公益优先原则,就是说合同在履行过程中,当私人利益和公共利益发生冲突时,行政主体从维护公共利益出发,可以根据行政优先权变更或解除合同。[1]大家必须看到,澳门银河在线75060.com是一种公共产品。在传统的自由竞争的市场经济中,澳门银河在线75060.com的采集、生产、运输或管理在获得批号后是企业自己的事,企业在这个过程中可能如向环境中排放污染物,对环境造成不良后果,而排污者却在不承担排污成本的基础上享受使用澳门银河在线75060.com这一公共产品所带来的经济效益。为了防止这种局面的出现,国家必须积极地介入到环境污染的预防和治理工作中去。当然,其方式要不同于计划经济时代的管理方式。市场经济的发展在推动着政府职能的转变,现在国家对企业及其他相对方的管理和经营不适合采取大包大揽的管理方式,而应给与相对方一定的自主经营、自主管理的空间,这就为澳门银河在线75060.com行政机关通过澳门银河在线75060.com行政合同的方式介入到企业及其他相对方的澳门银河在线75060.com生产、管理提供了基础。

澳门银河在线75060.com作为一项公共产品,它的治理不仅仅是政府的职责,也是整个社会所义不容辞的义务,它当然需要公众的广泛参与。这是一个原则,它具体表现为:(1)澳门银河在线75060.com管理的行政主体在进行合同招标前,必须首先公开可以通过澳门银河在线75060.com行政合同来完成的相关行政事务,让行政相对方有一个全面的了解。这既是行政合同公开竞争原则的要求,也是使广大行政相对人参与到澳门银河在线75060.com或环境保护中来,行使行政合同选择权的需要, (2)澳门银河在线75060.com行政合同在订立的过程中也需要公众的参与。因为澳门银河在线75060.com或环境保护作为一项公共事业,所涉及到的是公共利益或者第三方的利益,而不仅仅是合同当事人双方之间的私益,因此,合同的内容需要公众或第三方的认可,公众或者第三方可通过听证程序或者异议程序参与进来。(3)合同在履行的过程中需要公众监督行政合同在制定之后,是否得到切实履行,合同在变更或者解除是否侵犯了公众利益,这些也都需要公众的参与和监督。

 

澳门银河在线75060.com行政合同作为行政合同的一个表现形式,它既具有一般行政合同的共性,又有其特性。澳门银河在线75060.com行政合同在相关澳门银河在线75060.com性法的支配之下实现了行政性与合同性的有机统一。所以可将澳门银河在线75060.com行政合同的特征分为以下三个特征:

行政性。

有澳门银河在线75060.com行政主体的参加,这是其行政性的反映。澳门银河在线75060.com行政合同当事人中有一方是行政主体,它可能是澳门银河在线75060.com行政机关或法律法规授权的具有澳门银河在线75060.com管理职能的组织。但这个行政主体是动态的存在。一个行政机关并不必然具有行政主体的地位,只有当其处于行政法律关系中管理者的地位时才具有行政主体的地位,而当其处在行政法律关系中被管理者的地位时,那么它就处在行政相对人的地位。

但有澳门银河在线75060.com行政主体的参加只是形式的,实质在于澳门银河在线75060.com行政主体具有行政优益权的作用上。行政优益权是行政合同区别于民商事合同的重要特征。一般的民商事合同双方基于平等的地位而排斥任何一方的特权,但是在行政合同中则规定行政优益权,这当然是基于公益的需要。因为行政合同的目的根本上是为了实现行政主体所要达到的公益目的。“行政机关选择行政契约作为行为方式,性质上仍属于公权力行政,而非私经济行政或国库行政,盖其适用规范及所生之效果均属公法性质,而非私法之故。”[2]因此,基于公益目的和公法的性质,相对人一旦签订澳门银河在线75060.com行政合同,一般就认为相对人已默认了行政主体对履行澳门银河在线75060.com行政合同所享有的行政优益权。在澳门银河在线75060.com行政合同中,行政主体的行政优益权具有以下几项权能: (1)对澳门银河在线75060.com行政合同的引导和监督权。(2)单方变更和解除合同的权力。(3)说明合同的权力。(4)针对违约相对人的制裁权。由此,澳门银河在线75060.com行政合同纠纷通过行政法上的救济途径解决。

(二)契约性

所谓契约性即强调澳门银河在线75060.com行政合同中澳门银河在线75060.com行政主体和相对人之间合意的价值。它是澳门银河在线75060.com行政合同民主化、非权力化的表现。就是说,澳门银河在线75060.com行政合同是一种双方自主的行为,澳门银河在线75060.com行政主体要通过澳门银河在线75060.com行政合同实现公共利益的目的必须取得相对人的同意,即双方对于合同所约定的权利和义务须达成一致。行政主体有发出澳门银河在线75060.com行政合同的要约的决定权,而相对方则有是否承诺的权利,双方有是否订约的意志自由。这与传统的行政方式即单方行政行为是不同的。单方行政行为则是行政主体单方意志的体现,它具有国家权力强制性的特征,相对人是在被动的接受而没有任何的意志自由。澳门银河在线75060.com行政合同则改变了单方行政行为强制性的命令性的模式,加入了行政相对人的意志因素,赋予了相对人更大的权利,能够激发相对人保护澳门银河在线75060.com或环境的积极性,有利于澳门银河在线75060.com或环境保护目标的实现。

具体来说,澳门银河在线75060.com行政合同的范围和内容在行政方表达了具体要求之后,有一个双方协商的程序,反映了契约平等、自由的要求。澳门银河在线75060.com行政主体展示要平等地对待所有参与竞争的行政相对人,不能因为不正当的原因排除合格的行政相对人。行政主体应该把自己放在与行政相对人平等的地位上来参与双方的协商。双方就权利义务达成一致,澳门银河在线75060.com行政合同则成立。虽然澳门银河在线75060.com行政主体享有行政优益权,但是非为公共利益需要不得行使。在传统的权力行政的模式下,相对人只有服从的义务而无任何权利而言,为了行政目的而付出的劳务和所遭受的损失,是否能获得赔偿是由行政主体所决定,即使有补偿也是象征性的,亳无任何私法上的对价可言。但是在澳门银河在线75060.com行政合同中,双方的权利和义务应达到总体上的平衡,相对人为了澳门银河在线75060.com或环境保护的目的所付出的劳务或者所遭受的损失,根据合同的约定有从澳门银河在线75060.com或环境行政主体那里获得适当赔偿的权利,而且这样的权利也是有司法上的保障的。

(三)澳门银河在线75060.com、环境性

澳门银河在线75060.com行政合同的直接目的是实现公共澳门银河在线75060.com或环境利益的保护。公共澳门银河在线75060.com或环境利益保护是签订澳门银河在线75060.com合同的直接目的而非间接目的。由此,澳门银河在线75060.com、环境性是澳门银河在线75060.com行政合同区别于其它行政合同的根本性特征。但在日常的工作中,澳门银河在线75060.com行政主体可能要签订很多的合同,如澳门银河在线75060.com行政主体与另一方签订的购买办公用品的合同,这是普通的民事合同而非澳门银河在线75060.com行政合同。其实,为了实现澳门银河在线75060.com或环境保护的目的,国家制定长期、中期、短期的甚至是年度计划,各地方的澳门银河在线75060.com行政机关也制定了各种各样的计划。为实现这些计划,澳门银河在线75060.com行政机关积极采取各种措施,其中就包括澳门银河在线75060.com行政合同。因此,澳门银河在线75060.com、环境性是澳门银河在线75060.com行政合同的一个本质特征。

 

澳门银河在线75060.com行政合同的实施体现了现代行政的精神。现代行政既不应是单单的管理行政,也不仅仅表现为控权行政,无论具体的企业或政府都是由人所掌控因而总有各自所关注的利益存在,这种利益上的矛盾处理不当极易造成激化的状态。因此,通过利益的让步与协调,达成一个利益上的平衡点是很为重要的。在我国,国家利益、公共利益和个人利益从根本上是一致的,这也为两种利益的最终调和提供了基础。我国的澳门银河在线75060.com行政合同就是这样一个公共利益和相对人特殊利益协调平衡的机制,它既通过合同性为双方搭建了讨价还价的平台,还通过行政性的要求将意思自治限定在环保性的公共利益实现的范围之内。同时,澳门银河在线75060.com资源的公共性和私人性的双重特征也使得在国家澳门银河在线75060.com管理过程中,澳门银河在线75060.com行政主体不可能包办所有澳门银河在线75060.com事务,而个人也不对澳门银河在线75060.com资源享有绝对的权利,这就使得澳门银河在线75060.com行政权和公民自主权有了沟通和协调的空间。

当然这里对澳门银河在线75060.com行政合同的价值取向有一个基本立场问题。首先,在整个合同运作中澳门银河在线75060.com行政主体的主导权问题,通过澳门银河在线75060.com行政权的强制性来监督相对人充分履行合同约定的义务和保证合同的顺利运行。其次,在对公权力加以限制来保证公民自主权的同时,也得对公民自主权加以约束。毕竟公民自主权是运作在行政合同之中,而非单纯的以私人利益为基础的民商事合同,公民自主权的行使在满足其自身的一定利益基础上,还要以公共利益的实现为基础。这就需要在合同的约定中,以公共利益的实现为基础去为相对人设定一定的义务,当然,这样的义务的设置必须合法、适当,是在当事人利益的可承受范围之内。总而言之,澳门银河在线75060.com行政合同就是通过对合同双方当事人自身权利()的限制,赋予相对人一定的利益,来达到实现环境保护这样一个公共利益的目的。

澳门银河在线75060.com行政合同的功能,可以从多方面分析。首先,澳门银河在线75060.com行政合同有助于缓解澳门银河在线75060.com立法上的不足。其实,任何法律都不能对相关领域的社会活动予以穷尽[3]。而在澳门银河在线75060.com法建设上我国时间较短,立法的工作做得并不充分,立法存在错位和体系不明确等问题。澳门银河在线75060.com立法与现实澳门银河在线75060.com保护工作的需要之间缺口很大。但大家的澳门银河在线75060.com、资源管理和保护工作,必须随着经济的发展而不能有一刻的停滞,也不能等待相关法律制度完善后再去行使保护的职责。这就要求大家在现实的澳门银河在线75060.com保护工作中应用新的管理方式去弥补这样的缺陷。而澳门银河在线75060.com行政合同作为行政合同的一类,它基本的地位仍然被定为一种脱法性的管理手段。“除法律有排除缔结行政契约制规定外,行政机关得选择行政契约作为行政作用之方式。”[4]因此,即使法律没有对相关事项作出规定,在不违反已有法律的强行性规范下,相关事项都可以纳入到澳门银河在线75060.com行政合同的调整范畴。因此,澳门银河在线75060.com行政主体可以通过澳门银河在线75060.com行政合同将来不及立法或者已有法律但还没有很好实施的内容合理而又有效地确定到合同中去,通过明确双方当事人之间的权利义务关系,通过赋予相对人权利的方式去调动行政相对人的积极性和主动性,通过双方之间相互协作使得相关环境管理事项得到有效的解决。

其次,澳门银河在线75060.com行政合同能够克服相关澳门银河在线75060.com法律实施上的局限性。法律法规规定总具有抽象性。通过合同的方式,把这些抽象的法律规定具体化,通过权利义务的形式明确下来,这样就可以克服法律法规粗线条的不足,弥补了法律法规操作性差的问题。同时,澳门银河在线75060.com或环境的法律保护一般在适用的地域范围内具有一体遵行的要求,由于所发生的区域性的不同特征,而澳门银河在线75060.com行政合同正好可以根据不同的区域特点,规定不同的内容。它的灵活性可以适应不同的地方、不同企业的个体特点,从而能够起到弥补环境法律的僵硬性。

第三,澳门银河在线75060.com行政合同有利于提高市场经济条件下政府配置公共资源的效率。一般说,公共产品具有非竞争性和非排他性的特征,由于人们对公共产品的使用的增加并不导致其私人成本的增加,在利益的驱动下就有可能人们对公共产品无止境的使用。[5]单纯的市场力量是没有能力解决这个问题的。而单独依靠政府的力量在没有相对人的配合情况下,澳门银河在线75060.com资源配置的效果也不佳。因此,既不能由政府单靠自己的力量去处置澳门银河在线75060.com资源,也不能放任社会力量去单独地分配,而是要将两者相结合。通过澳门银河在线75060.com行政合同的方式,将澳门银河在线75060.com资源配置的指标量化,通过权利义务的方式写入澳门银河在线75060.com行政合同。通过澳门银河在线75060.com行政合同,可以有效地协调环境行政主体和相对人的关系,变对立关系为统一协调关系,通过澳门银河在线75060.com行政主体和行政相对人之间的良性互动来完成澳门银河在线75060.com或环境保护的目标。

第四,澳门银河在线75060.com行政合同有利于增强澳门银河在线75060.com管理的效率。传统的行政模式强调行政主体的作用,而忽视相对人的价值。在整个行政管理活动运作中,基本上是以命令的形式进行的,相对人只有服从的义务。这样在澳门银河在线75060.com行政管理活动中就出现如此现象,相对人常常以消极的态度去逃避保护澳门银河在线75060.com与资源的责任,在澳门银河在线75060.com行政主体和澳门银河在线75060.com行政相对人之间,往往是以一种猫抓老鼠的游戏的形式而存在。这就使得澳门银河在线75060.com管理工作不能得到有效的开展,工作的效率不能得到有效提升。而澳门银河在线75060.com行政合同的实施,整个澳门银河在线75060.com行政管理活动运作的过程就由行政一个积极性转化为多个积极性,管理不再是命令似的,而是有弹性的、柔性的,给澳门银河在线75060.com行政相对人保留一定的自由,并通过约定权利的方式赋予其一定的利益。因此,在澳门银河在线75060.com行政合同的行政行为模式中,使相对人更愿意去履行由澳门银河在线75060.com行政合同规定的义务,澳门银河在线75060.com行政合同确定公益目的更容易实现。

 

参考文献:

[1] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M]. 北京:北京大学出版社,高等教育出版社, 1999,252-254.

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[5] 陈泉生.宪法与行政法的生态化[M]. 北京:法律出版社, 2001 ,200.




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2017年04月17日

李显冬 刘志强 : 论澳门银河在线75060.com法的综合法律调整(2009年年会论文)

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李瑜青:澳门银河在线75060.com行政合同的界定、特点和功能(2008年年会论文)

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李明华、胡宝丽:基于我国澳门银河在线75060.com法律安全的几点思考(2008年年会论文)
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