摘   要:最近几年,绿色澳门银河在线75060.com政策和法律都赋予了政府采购一个重要职能:即要求政府优先或者强制采购节能产品。这些发展提出了公共采购法与澳门银河在线75060.com法的融合问题。本文以公共采购法的视角考察澳门银河在线75060.com法中的绿色澳门银河在线75060.com政策问题。本文人为,绿色澳门银河在线75060.com公共采购为实施绿色澳门银河在线75060.com政策提供了更有效的合同规制手段。我国有关澳门银河在线75060.com法中就绿色澳门银河在线75060.com采购问题的法律政策是不统一的。节能产品政府采购是我国绿色澳门银河在线75060.com采购的典型发展,但其实施效果则大打折扣。未来可能需要一部绿色澳门银河在线75060.com采购法,对绿色澳门银河在线75060.com采购进行范围扩展和程序扩展,并在可再生澳门银河在线75060.com与澳门银河在线75060.com效率产品之间,在货物、服务和工程采购方面,实施一致的绿色采购政策。绿色澳门银河在线75060.com采购法需要确认和澄清将绿色采购等可持续发展政策纳入公共采购程序和决策中的合法性问题,并协调这一政策与其他公共政策的关系问题。

关键词 绿色采购;澳门银河在线75060.com政策;采购法

      一.引言   

     最近几年,绿色澳门银河在线75060.com政策和法律发展出现了一个高潮。[1]这些澳门银河在线75060.com法律和政策从不同层面和角度就我国绿色澳门银河在线75060.com政策问题提出要求。其中,这些澳门银河在线75060.com法律和政策都赋予了政府采购一个重要职能:即要求政府优先或者强制采购节能产品。[2]

这些发展提出了公共采购法与澳门银河在线75060.com法的融合问题。本文的目的是从公共采购法的视角观察有关澳门银河在线75060.com法中的绿色澳门银河在线75060.com政策问题,以期为中国绿色澳门银河在线75060.com采购法的构建提供一个讨论框架。[3]

本文第二部分回顾了绿色澳门银河在线75060.com政策与法律发展的主要方面,指出其对公共采购政策的含义以及实施绿色澳门银河在线75060.com政策的公共采购机制的选择。本文认为,绿色澳门银河在线75060.com政策的发展促进了公共机构对可再生澳门银河在线75060.com(主要是可再生来源的电力)以及澳门银河在线75060.com效率产品的采购;相对于绿色澳门银河在线75060.com政策的市场规制手段,公共采购为实施绿色澳门银河在线75060.com政策提供了更有效的合同规制手段。本文第三部分分析了我国当前绿色澳门银河在线75060.com采购的典型形式:节能产品的优先或强制性政府采购。本文认为,优先或者强制采购节能产品的意义,仅仅在于确定了合格节能产品清单,其本身并不能给予节能产品多少在中标方面的优惠。因而,节能产品政府采购制度的实施效果值得存疑。本文提出通过节能产品政府采购的程序扩展和范围扩展来更好地实施节能政策。本文第四部分分析了节能产品采购的程序扩展,即在公共采购的各个关键阶段实施绿色澳门银河在线75060.com采购政策。本文第五部分分析了实施绿色澳门银河在线75060.com政策的范围扩展,即将节能产品公共采购政策扩展至货物、服务和工程采购的问题。本文第六部分分析了可再生澳门银河在线75060.com及其有关产品的公共采购问题。第七部分提出了建立我国绿色澳门银河在线75060.com政府采购法的基本问题。

二.绿色澳门银河在线75060.com政策与公共采购机制的发展

(一)绿色澳门银河在线75060.com政策与法律的发展

改革开放三十年来,我国的经济得到了持续快速的发展,但是由于长期积累的粗放型经济增长方式尚未根本改变,资源问题、环境问题日益突出。党的十六届五中全会中制定的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中明确表示,“加快建设资源节约型、环境友好型社会”是今后经济发展的一项重要任务。目前,政府机构人均能耗、单位建筑能耗均高于社会平均水平,节能潜力较大。从根本上讲,绿色澳门银河在线75060.com政策的发展是我国建设经济和社会可持续发展的战略选择。【进一步】尽管可以对我国绿色澳门银河在线75060.com政策发展进行一个更加详细的回顾,但可以观察到,绿色澳门银河在线75060.com政策和法律发展在最近几年出现了一个高潮,表现于几个里程碑式的立法成果。

清洁生产促进法旨在通过促进清洁生产来提高资源利用效率,减少和避免污染物的产生,保护和改善环境,保障人体健康,促进经济与社会可持续发展。[4]该法要求生产单位不断采取改进设计、使用清洁的澳门银河在线75060.com和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施,从源头削减污染,提高资源利用效率,减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放,以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。可再生澳门银河在线75060.com法将可再生澳门银河在线75060.com的开发利用列为国家澳门银河在线75060.com发展的优先领域,通过制定可再生澳门银河在线75060.com开发利用总量目标和采取相应措施,推动可再生澳门银河在线75060.com市场的建立和发展。[5]该法旨在为了促进可再生澳门银河在线75060.com的开发利用,增加澳门银河在线75060.com供应,改善澳门银河在线75060.com结构,保障澳门银河在线75060.com安全,保护环境,实现经济社会的可持续发展。[6]节约澳门银河在线75060.com法提升了节能在我国澳门银河在线75060.com发展战略中的地位[7],更是将节能“放在(我国)首位的澳门银河在线75060.com发展战略”[8]。之后,国务院发布《公共机构节能条例》[1]和《民用建筑节能条例》,具体实施节能法。循环经济促进法要求县级以上人民政府应当建立发展循环经济的目标责任制,采取规划、财政、投资、政府采购等措施,促进循环经济发展。[9]二○○九年七月十九日,国务院办公厅发布了“关于印发2009年节能减排工作安排的通知”,对节能减排工作提出更具体和更高的要求。

(二)绿色澳门银河在线75060.com政策发展中政府采购的作用

这些澳门银河在线75060.com法律和政策都赋予了政府采购一个重要职能:即要求政府优先或者强制采购节能产品。2003年实行的清洁生产促进法要求,各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。[10]20044月,国务院办公厅《关于开展资源节约活动的通知》提出,各级财政要支撑资源节约和资源综合利用,并将节能、节水设备(产品)纳入政府采购目录。200412月,财政部会同国家发改委出台了《节能产品政府采购实施意见》,正式推行节能产品政府采购制度。根据该意见,各级国家机关、事业单位和团体组织用财政性资金采购属于节能清单中的产品,在技术、服务等指标同等条件下,应当优先采购节能产品,逐步淘汰低能效产品。20076月,国务院出台的《节能减排综合性工作方案》,要求加强政府机构节能和绿色采购,由同等优先采购改为强制采购高效节能、节水、环境标志产品。[11]按照该方案的要求,20078月,财政部、发改委《建立政府强制采购节能产品制度的通知》。建立了政府强制采购节能产品制度。2008年实行的节能法要求公共机构在采购用能产品、设备时,优先采购列入节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备。禁止采购国家明令淘汰的用能产品、设备。[12]公共机构节能条例实施了节能法中的优先采购节能产品的要求,而且将之前的强制采购节能产品的部门规章要求上升为行政法规。该条例要求,公共机构应当按照国家有关强制采购或者优先采购的规定,采购列入节能产品、设备政府采购名录和环境标志产品政府采购名录中的产品、设备,不得采购国家明令淘汰的用能产品、设备。[13] 条例还要求国务院和省级人民政府优先将取得节能产品认证证书的产品、设备列入政府采购名录,并将节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备纳入政府集中采购目录。[14]2009年实行的循环经济促进法要求县级以上人民政府应当建立发展循环经济的目标责任制,采取规划、财政、投资、政府采购等措施,促进循环经济发展。[15]国家实行有利于循环经济发展的政府采购政策。使用财政性资金进行采购的,应当优先采购节能、节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品。[16]

(三)绿色澳门银河在线75060.com政策的发展:从市场规制到合同规制

分析这些澳门银河在线75060.com法律中促进绿色澳门银河在线75060.com政策和市场发展的措施,可以观察到几个明显的特征:第一,这些法律都侧重于通过市场规制的手段来促进绿色澳门银河在线75060.com政策和市场的发展。第二,法律的发展经历了一个从侧重于生产环节的规制到消费环节规制的过程。第三,通过合同规制成为一种有效的手段。

1.绿色澳门银河在线75060.com政策发展的市场规制

这些澳门银河在线75060.com法律的行业规制法属性,决定了它们所采取的规制手段主要是市场规制手段。国家试图通过规划、计划等手段对这一行业(市场)的发展及其边界进行界定[17],通过产业引导、市场准入、定价、财政政策、税收政策、金融政策、政府投资或补贴、试点项目、中小企业发展基金,专项资金扶持等手段引导、支撑和鼓励、规范这一市场的发展。

2.从生产规制到消费规制的发展

清洁生产促进法的规制重点在于生产环节[18],尽管生产或服务企业自身为了依照法律开展清洁生产活动,需要对生产过程的投入,包括原材料、设备、技术、工艺、澳门银河在线75060.com等实行“清洁”采购[19],并且该法也在一定程度上考虑了消费环节的要求[20]。与此类似,可再生澳门银河在线75060.com法也将绿色澳门银河在线75060.com要求放在了供应来源的生产上。该法明确以“促进可再生澳门银河在线75060.com的开发利用,增加澳门银河在线75060.com供应,改善澳门银河在线75060.com结构,保障澳门银河在线75060.com安全”为立法宗旨。[21]

与此形成对比,节能法和循环经济促进法则同时从生产和消费两个方面对节能政策进行规制。节能法将节能要求贯彻于“从澳门银河在线75060.com生产到消费的各个环节”[22]。该法提倡节约型的消费方式[23],对公共机构节能提出节约消费要求[24],并对公共机构节能规划、年度节能目标和实施方案、澳门银河在线75060.com消耗定额、用能系统管理、澳门银河在线75060.com审计等做出具体规定。它尤其提出节能产品采购目录制度,并要求公共机构优先采购目录内产品。[25]循环经济促进法则试图构建一个可持续发展的循环经济发展模式。它旨在通过生产、流通和消费等过程中的减量化、再利用、资源化活动来实现循环经济的发展。[26]该法尤其对公共机构提出节约型消费要求,并对国家机关等机构的用能、用水进行定额指标管理。[27]还可以观察到,循环经济促进法将节能法中优先采购节能产品和设备的要求扩大至“节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品”。[28]

3.通过合同规制

另一个趋势是从市场规制到合同规制。所谓合同规制,即通过政府采购合同的方式,向政府供应商提出节能要求。与市场规制方式不同,这一方式试图通过政府强大的购买力来实现节能的法律要求以及合同项下的要求。公共采购常常占一国GDP的14 -16 %,其本身是一个巨大的消费者。通过对绿色采购的推广,公共机构可以为绿色技术的发展提供真正的激励。这对于那些公共机构消费占很大市场份额的产品、工程和服务部门尤其如此,比如计算机、节能建筑、公共交通等。公共机构还是一个绿色澳门银河在线75060.com市场的创造者。公共采购本身所追求的市场竞争机制有助于绿色澳门银河在线75060.com市场机制的形成。政府采购市场规模可以帮助绿色澳门银河在线75060.com供应商实现规模经济,降低绿色澳门银河在线75060.com产品(服务)的成本,并因此加速绿色澳门银河在线75060.com市场的细分化。另外,合同规制也提供了一种更有效的规制手段。虽然有效实施的市场规制手段从理论上也可以达到实施绿色澳门银河在线75060.com政策的效果,如通过澳门银河在线75060.com效率标准的强制实施。但是如果政府实施能力有限,或者规制政策受到利益集团游说的影响,则市场规制的效果就会大打折扣。而通过合同规制则提供了一种有效的规制手段:它通过具体合同对供应商的产品或服务(包括供应商的供应链)提出绿色要求。供应商必须遵守这些要求,否则它就有可能失去合同。公共采购法还提供了私人投诉和救济机制。如果公共机构或供应商没有遵守这些绿色采购的要求,那么落选的供应商可以进行投诉。这使绿色政策的实施落实在每一个合同中,而不是仅仅成为一种政策意愿的宣示。

      三.绿色澳门银河在线75060.com采购的典型形式:节能产品采购制度的评估

(一)节能产品采购政策与法律的发展

节能产品政府采购政策的发展是政府采购法与有关节能政策的法律法规发展的结果。2002年通过的《中华人民共和国政府采购法》第9条明确规定:“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。”显然,政府采购法并没有明确规定绿色澳门银河在线75060.com政策也属于这一“经济和社会发展政策”的范畴。但是,鉴于节能政策是环境敏感性政策,绿色澳门银河在线75060.com政策显然与环境保护政策密不可分[29],因此,可以将该条明确规定促进的环境保护政策扩展适用于绿色澳门银河在线75060.com政策。另一种更扩张的说明是,政府采购法将政府采购置于整个国家经济和社会发展政策目标之下,要求政府采购应有助于实现国家的经济和社会发展政策目标。鉴于资源节约和资源综合利用政策正成为国家大力促进的发展政策,节能政策也就因此成为政府采购应有助于实现的发展政策。

事实上,也正是基于政府采购法以及国务院有关节能政策的显著发展,才促使《节能产品政府采购实施意见》的出台[30]。之后,节能法将节能问题作为我国“放在首位的澳门银河在线75060.com发展战略”,并明确要求公共机构优先采购列入节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备。公共机构节能条例[31]实施了节能法中的优先采购节能产品的要求,而且将之前的强制采购节能产品的部门规章要求上升为行政法规。这些发展说明,在我国,节能政府采购政策已经无需以政府采购法来提供依据。节能政策的重要发展,使它自身赋予了政府采购的重要职能。

(二)《节能产品政府采购实施意见》与优先采购节能产品

为了贯彻《政府采购法》和国务院办公厅《关于开展资源节约活动的通知》的要求,发挥政府机构节能的表率作用,促进资源节约型社会的建设,2004年12月,财政部会同国家发改委出台了《节能产品政府采购实施意见》,正式推行节能产品政府采购制度。根据该意见,各级国家机关、事业单位和团体组织(以下统称“采购人”)用财政性资金进行采购的,应当优先采购节能产品,逐步淘汰低能效产品。

财政部、国家发展和改革委员会综合考虑政府采购改革进展和节能产品技术及市场成熟等情况,从国家认可的节能产品认证机构认证的节能产品中按类别确定实行政府采购的范围,并以“节能产品政府采购清单”(以下简称“节能清单”)的形式公布。该意见还建立了“节能产品政府采购清单”的定期调整制度,对节能清单中新增节能认证产品,由财政部、国家发展和改革委员会以文件形式确定、公布并适时调整,不断完善和扩大政府优先采购的产品范围。截至2009年5月,《节能产品政府采购清单》的产品范围从第一批9类(7类节能产品、2类节水产品)发展到34类(27类节能产品,7类节水产品),极大地拓宽了政府节能采购的范围。

(三)“优先”采购产品清单的性质及有关采购政策问题

对于被纳入采购清单中的产品,各级政府机构使用财政性资金进行政府采购活动时,在技术、服务等指标满足采购需求的前提下,要优先采购节能产品。采购单位应在政府采购招标文件(含谈判文件、询价文件)中载明对产品的节能要求、对节能产品的优惠幅度,以及评审标准和方法等,以体现优先采购的导向。

根据上述规定可知,适用“优先”的前提条件是“技术、服务等指标满足采购需求”。大家可以假设两种情况,而且都与采购人的采购“需求”有关。第一,适用“优先”的前提条件似乎意味着,要求采购人确定最低的技术需求标准,而这一标准很可能不考虑产品的节能性,即未在“清单”中的产品也可以参与投标。然后,在之后的评标标准中,给予投标产品(包括不在“清单”中产品或节能产品)的节能性以评标优惠。由此,所谓的对节能产品的“优先”采购,就是相对于非节能产品在产品的节能属性这一评标标准上的优惠,清单中的产品是否能够中标,还取决于评标标准中的其他评标指标的竞争性,如价格上的优势。而且,仅仅在评标因素上考虑产品的节能性,就使“清单”的存在没有任何意义。不具有节能性的产品可以中标,清单之外的产品也可以中标,如果其节能性之外的指标更具有竞争性(区分两种授予合同标准:价格最低或者综合更优)。第二种情况是:采购人的“需求”包含节能性,因此在技术规格上确定产品的节能要求。但是,适用“优先”的前提条件意味着,在技术规格上的节能要求仍然是基本要求。之后,在评标阶段,给予超过该基本要求的节能产品以更大程度的优惠幅度,从而体现“优先”采购节能产品的要求。在这种情况下,由于采购需求以及描述该需求的技术规格提出了节能性要求,因此,不具有节能性的产品就因为满足不了技术规格的要求而被成为不合格投标。于是竞争就在节能产品之间进行。评标标准仍然给予能效更高的产品更高的优惠,但最终的中标人取决于授予合同的标准。而且,是否在于节能清单中,并没有实际意义。

这里存在两个问题:第一,清单的价值。第二,授予合同标准。上述两种情况都说明,优先采购“清单”中的产品实际上是无法实现的。那么清单的价值何在?清单是依据科学方法确定产品的节能属性,因此,清单就具有产品是能效产品的证据。采购人确定了清单产品,就说明采信了该产品的节能属性的证据。投标人以其节能认证证书以及被纳入节能产品清单中的事实,就可以向采购人证明其产品的能效,并能够参与投标和在评标中获得优惠。但是,采购清单不能排除投标人向采购人提供其他能够证明其产品能效的其他证明材料。未被纳入采购清单的事实,不能排除投标人向采购人提供其产品具有节能性的证据。只不过,这些证据需要采购人在具体采购中予以采信。第二,授予合同标准。招标投标法和政府采购法都确定了两种中标标准:经评审的价格最低标准或者综合最优标准。如果拟使节能产品在竞争中真正能够获得优势,则采取生命周期成本法来确定节能产品的中标人则更好。

(四)《建立政府强制采购节能产品制度的通知》与强制采购清单

由于《节能产品政府采购实施意见》未做出强制要求,在实践中出现了“节能清单产品未能中标”等现象,导致政府采购节能产品落入了一纸空文的尴尬处境。因此,20076月,国务院出台的《节能减排综合性工作方案》中明确要求,加强政府机构节能和绿色采购,由同等优先采购改为强制采购高效节能、节水、环境标志产品。其中还明确规定,对空调机、计算机、打印机、显示器、复印机等办公设备和照明产品、用水器具,由同等优先采购改为强制采购高效节能、节水、环境标志产品。按照《节能减排综合性工作方案》要求,财政部、国家发展改革委共同起草并由国务院办公厅于200712月下发了《建立政府强制采购节能产品制度的通知》,要求各级政府机构使用财政性资金进行政府采购活动时,要优先采购节能产品,对部分节能效果、性能等达到要求的产品,实行强制采购。这不仅是政府率先节能的体现,政府采购改革的需要,更是国家节能减排工作的需要,是做好节能减排工作的有效行政措施之一。截止20095月,列入第五期“节能清单”中的政府强制采购节能产品包括空调机、照明产品(包括双端荧光灯、自镇流荧光灯、单端荧光灯、管形荧光灯镇流器)、电视机、电热水器、计算机、打印机、显示器、便器、水嘴等九类产品。

(五)“强制”采购清单的性质及有关采购政策问题

由此,对于节能产品,我国确立了“优先”和“强制”采购清单。入选“优先”采购清单的产品需要满足以下基本条件:一是产品属于国家采信的节能产品认证机构认证的节能产品,节能效果明显;二是产品生产批量较大,技术成熟,质量可靠;三是产品具有比较健全的供应体系和良好的售后服务能力;四是产品供应商符合政府采购法对政府采购供应商的条件要求。

与此有关的一个重要问题是这一采购清单的性质,以及如何体现“强制”或者“优先”的要求。

首先,被列入“强制”清单的产品,应是“节能效果、性能等达到要求的产品”。采购人在采购这类产品时,只能从被列入“强制”清单中的产品中选择。因此,这份“强制”清单首先是一个合格产品名单。不在这一名单中的产品,就没有机会进入政府采购市场。当然,这一名单是“开放”式的。“要对节能产品政府采购清单实行动态管理,定期调整”。有关采购政策问题:看欧盟规定。关于合格产品或供应商的有关政策问题。[32]

其次,技术规格。关于技术规格的有关政策问题。

再者,进入清单并非意味着一定获得政府合同。相反,就所确定的九类“强制”产品清单而言,其竞争应该是充分的。有权机关在确定这一“强制”采购清单的产品时要考虑的该产品的基本条件就是:一是产品具有通用性,适合集中采购,有较好的规模效益;二是产品节能效果突出,效益比较显著;三是产品供应商数量充足,一般不少于5家,确保产品具有充分的竞争性,采购人具有较大的选择空间。能够提供清单内产品的供应商是否能够获得政府合同,尚视其是否相应特定采购项目之邀请,参与该次采购,以及是否能够在该次采购竞争中获得中标。有关规范性文件规定,“拟采购产品属于节能产品政府采购清单规定必须强制采购的,应当在招标文件中明确载明,并在评审标准中予以充分体现。同时,采购招标文件不得指定特定的节能产品或供应商,不得含有倾向性或者排斥潜在供应商的内容,以达到充分竞争、择优采购的目的。”从上规定看,招标文件需要在招标采购中(1)明确拟采购产品属于强制采购产品,因此,未在清单中的供应商及其产品不能参加;(2)在评标标准中考虑该产品的节能性,并赋予评标优惠。由于所有参与竞争的产品都是强制采购产品,因此可能出现两种情况:第一,各产品的能效不同,对于较高能效的产品,给予更高分;第二,各产品能效相同,竞争产品在价格等其他方面进行竞争。关于评标标准的有关采购政策问题。

由此,强制采购节能产品的意义,不在于给节能产品多少在中标方面的优惠,而仅仅在于确定:(1)非节能产品的强制排除;(2)确定了官方认证机构的权威,(从而排除了其他认证机构认证的权威),并确认了清单制定者的否决性权威。[33] 因此,所谓的强制性政府采购清单,充其量是一个合格产品名单。这使“优先”或“强制”节能产品的实施政策效果大打折扣。事实上,节能政策可以通过对政府采购程序的扩展和适用范围的扩展,被更好的融合于政府采购的关键决策中,并得到更好地实施。

      四.节能法与公共采购法的融合:采购程序的扩展

尽管公共采购法规制的主要方面是合同的授予阶段,但是,公共采购却是一个完整的管理过程。它始于公共机构需求的产生,通过一个连续的采购决策过程来实现政府组织的需求,乃至废弃物的处置。为了更好地实施节能政策,可以将节能政策纳入主要采购阶段的关键决策中,包括采购需求与技术规格的确定、合格供应商的选择、授予合同标准,以及合同履行阶段。

(一)采购需求的确定

1. 确定适当的需求,减少购置的机会

保持适当的需求,避免超需求购置;并减少购置的机会(降低需求或者通过内部调配或减少购买)是减少资源消耗的最好办法。采购法通常只规制如何采购,而对需求是否适当之控制则由其他法律管理。[34]因此,通过对配置标准的控制,可以有效避免超需求购置的问题。通过行政单位内部闲置资产的调剂,就可以减少购置的必要性,从而能够有效降低澳门银河在线75060.com及其他资源的消耗。

减少购置机会的另一个方式是考虑产品的寿命期。较低价的采购并非总是好的。如果较低价产品寿命期短,需要更新,则会增加额外成本、额外澳门银河在线75060.com消耗以及更多废弃物。对此,节能法有所涉及。[35]

2.确定绿色需求:澳门银河在线75060.com法对绿色采购需求的影响

澳门银河在线75060.com法律所确定的绿色澳门银河在线75060.com标准对采购需求产生重要影响。

首先,确定节能标准。国家确定建筑节能强制标准;国家也对新澳门银河在线75060.com和可再生澳门银河在线75060.com确定标准。国家对家电产品实行能效标识制度;国家对产品或设备实行认证制度。禁止采用的产品目录。采购人在确定采购需求和制定技术规格时,必须考虑这些法律要求。

其次,进行环境或节能评估和审查制度。如清洁生产促进法要求对新建、改建和扩建项目应当进行环境影响评价。[36]节能法要求对固定资产投资项目实施节能评估和审查制度。不符合强制性节能标准的项目,不得批准或者核准建设;已经建成的,不得投入生产、使用。[37]节能评估和审查制度的内容包含着对公共机构建设项目需求的控制,要求严格控制公共机构建设项目的建设规模和标准。[38]

再者,制定澳门银河在线75060.com消耗定额,财政部门根据澳门银河在线75060.com消耗定额制定澳门银河在线75060.com消耗支出标准。节能法第十六条规定,国务院和县级以上地方各级人民政府管理机关事务工作的机构应当会同同级有关部门按照管理权限,根据不同行业、不同系统公共机构澳门银河在线75060.com消耗综合水平和特点,制定澳门银河在线75060.com消耗定额,财政部门根据澳门银河在线75060.com消耗定额制定澳门银河在线75060.com消耗支出标准。[39]公共机构节能条例第十七条规定,公共机构应当在澳门银河在线75060.com消耗定额范围内使用澳门银河在线75060.com,加强澳门银河在线75060.com消耗支出管理;超过澳门银河在线75060.com消耗定额使用澳门银河在线75060.com的,应当向本级人民政府管理机关事务工作的机构作出说明。

同时,民用建筑节能条例第二十一条规定,国家机关办公建筑和大型公共建筑的所有权人应当对建筑的澳门银河在线75060.com利用效率进行测评和标识,并按照国家有关规定将测评结果予以公示,接受社会监督。[40] 比较:欧盟有关建筑能效的法律要求成员国对新建建筑和大型既有建筑改造项目的澳门银河在线75060.com效率确定最低标准。[41]这对新建建筑的工程建设合同和既有建筑改造工程合同的标的和技术规格产生重要影响。 

(二)技术规格的确定

技术规格规定拟购产品或服务的特征,如质量、性能、安全和体积、符号、术语、包装、标志和标签、或生产工艺和方法以及与采购实体规定的合格评定程序有关的要求。[42]技术规格在采购是一个承上启下的环节。它一方面描述和向市场传达采购需求;另一方面构成评标的基础。如果投标不符合技术规格要求,投标将被拒绝。

1.确定技术规格的我国采购法框架

我国招标投标法、政府采购法没有独立的条款规定技术规格问题,但是在相关的条文中,提出了对技术规格规范的一般要求。首先,由于编制和发布技术规格是招标投标活动的一个重要方面,因此技术规格的编制和发布应该首先符合招标投标法一般原则的规定,即招标采购中技术规格的制订必须遵守公开、公平、公正和诚实信用原则[43]。其次,技术规格的编制和发布应该符合招标投标法有关招标文件的规定。招标投标法第19条规定,国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。第20条规定,招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。从法律条文的编制顺序上看,第20条是承接第19条对招标文件内容做进一步原则性的规定。因此,第20条是针对整个招标文件所提出的要求。采购机构在招标文件中的任何规定都不能造成构歧视性行为,包括在资格审查方面,技术规格要求方面,评标标准方面等。由此可见,我国招标投标法也基本上确立了符合国际惯例的规制技术规格的法律规范,其具体内容主要为两方面:第一,技术规格确定上的非歧视性;第二,技术规格中的非歧视性原则得因国家的特别规定而免除。所以,如果国家强制规定了采购产品的环境技术标准、安全标准、健康标准等,或者要在技术规格中体现政府采购的其他发展政策目标,那么这种合理的“歧视”是允许的。

2.技术规格的类型

技术规格的类型可以分为设计或描述性的技术规格和以性能为基础的技术规格。前者关注合同标的物的投入特征,后者关注合同标的物的产出特征。公共采购国际采购法都倾向于采用以性能为基础的技术规格,也允许采用公认的技术标准的方式来确定。[44]以性能为基础的技术规格不仅有利于实施技术规格上的非歧视原则,还有利于促进市场开发出创新性的解决方案。比如,对于公共建筑的节能要求,采购人可以仅仅提出能效要求(如保持室温20度),而如何实现能效标准,则由市场提出创新性的设计方案。供应商因此可能采取自然供热和通风方式,而非通过燃油方式供热。

我国公共采购法未对采用何种类型的技术规格提出明确要求。但是,考虑到促进绿色澳门银河在线75060.com市场创新也是我国澳门银河在线75060.com法的一个主要政策目标,可以考虑采用这种以性能为基础的技术规格方法。

技术规格可以依据公认的技术标准来确定。技术标准对确定公共采购中的技术规格非常有用,因为技术标准具有清晰、非歧视性的属性,而且往往凝聚了广泛的共识。我国有关澳门银河在线75060.com法对实现绿色澳门银河在线75060.com政策的一个重要措施就是制定和强制实施节能标准。[45]采购人在确定采购合同的技术规格时,可能将这些节能标准纳入技术规格中。

3.备选投标

采购人也可以采用允许备选投标的方式来实现绿色澳门银河在线75060.com政策。如果采购人对市场上存在的绿色澳门银河在线75060.com解决方案不十分确定的情况下(如是否存在绿色澳门银河在线75060.com、其技术经济特征如何、是否是成熟的技术等),就可以允许投标人提供备选投标。在这种情况下,采购人首先确定一个最低的技术规格要求(如不含节能方案的技术规格,即中性技术规格),然后允许投标人提供一个包含节能方案的备选投标(绿色投标方案)。之后,采购人就可以将中性的投标方案与绿色投标方案进行比较,并最终确定中标人。根据我国有关公共采购法律,在采用备用投标时,采购人需要实现在招标文件中明示是否允许提交备用投标,并对备用投标的最低绿色澳门银河在线75060.com标准提出具体要求。

4. 能效标识和节能认证标志作为技术规格使用的采购法问题

澳门银河在线75060.com法促进略澳门银河在线75060.com政策发展的一个重要手段是建立绿色澳门银河在线75060.com标识制度,并籍此以一种标准化的方式将有关产品或服务的“绿色”信息传达给消费者,帮助他们选择更加绿色的产品或服务。由于产品能效标识提供了标识产品生命周期内有关该产品澳门银河在线75060.com效率的信息,因而可以被用以确定产品的技术规格和评标标准。[46]美国和欧盟都有类似的澳门银河在线75060.com或生态标识制度。但其法律规制要点不同。美国联邦政府在1993年决定只采购遵守“澳门银河在线75060.com之星” (Energy star)标准的IT设备。鉴于美国联邦政府是世界上最大的单一计算机采购人,因此据估算美国联邦政府的这一决策对促进IT设备市场遵守“澳门银河在线75060.com之星”标准起到了重要作用。[47] 欧盟委员会也实行了生态标识制度(Eco-labels)。根据欧盟采购法[48]为了使采购实体满意,不论采取何种适当的方式,投标人必须在投标中证明符合技术规格的工程、产品或者服务满足采购实体的性能要求或者功能要求。采购实体性在以性能或者功能为基础确定技术规格时,可以使用生态标志来确定产品和服务的技术规格。在这种情况下,携带该生态标识的产品或服务将被视为符合合同文件中规定的技术规格;但是,采购机构在使用生态标识的时候,也必须必须接受其他恰当的生态证据形式,如制造商的技术档案或者公认机构的检测报告。欧盟法律也不允许采购实体强制投标人持有任何生态认证标志或者遵守某种生态标识标准。

我澳门银河在线75060.com法对产品实行了两种澳门银河在线75060.com标识制度。澳门银河在线75060.com效率标识制度和节能产品认证制度。

(1)能效标识制度

节能法第十八条规定,国家对家用电器等使用面广、耗能量大的用能产品,实行澳门银河在线75060.com效率标识管理。澳门银河在线75060.com效率标识,是指表示用能产品澳门银河在线75060.com效率等级等性能指标的一种信息标识,属于产品符合性标志的范畴。符合中国能效标准的产品可以使用“中国能效标识”(英文名称为China Energy Label)。[49] 实行能效标识管理的产品生产者或进口商,可以利用自身的检测能力,也可以委托国家确定的认可机构认可的检测机构进行检测,并依据澳门银河在线75060.com效率国家标准,确定产品澳门银河在线75060.com效率等级。利用自身检测能力确定澳门银河在线75060.com效率等级的生产者或进口商,其检测资源应当具备按照澳门银河在线75060.com效率国家标准进行检测的基本能力,国家鼓励其实验室取得认可机构的国家认可。

(2)节能产品认证制度

我国也确立了节能产品认证制度。所称的节能产品,是指符合与该种产品有关的质量、安全等方面的标准要求,在社会使用中与同类产品或完成相同功能的产品相比,它的效率或能耗指标相当于国际先进水平或达到接近国际水平的国内先进水平。[50]所谓节能产品认证(以下简称认证)是指依据相关的标准和技术要求,经节能产品认证机构确认并通过颁布节能产品认证证书和节能标志,证明某一产品为节能产品的活动。[51]用能产品的生产者、销售者,可以根据自愿原则,按照国家有关节能产品认证的规定,向经国务院认证认可监督管理部门认可的从事节能产品认证的机构提出节能产品认证申请;经认证合格后,取得节能产品认证证书,可以在用能产品或者其包装物上使用节能产品认证标志。[52]

因此,我国澳门银河在线75060.com法所确立的能效标识和节能产品认证标识,具有绿色标识制度所具有的典型特征:第一,它们具有标示该产品或服务符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的证明作用。我国有关产品认证认可的法律也确定了认证标识所具有的证明性质。[53]当然,由于经过认可的机构认证的标识产品就具有较强的证明力。因此,如果拟采购产品或服务使用这种认证标识,则该产品或服务就被推定为符合了采购合同的绿色技术规格标准。但对这种绿色标识的使用,不能排除投标人提供的其他证明方式,只要这种证明方式能够证明其产品或服务也符合合同的绿色技术规格标准。这也被我国有关产品能效标识的法律所确认。第二,规定产品类别的能效标识制度是强制性的,而节能认证标识则是自愿的。[54]即使对于国家规定的必须经过认证的产品,生产者或者销售者、进口商,均可自行委托指定(至少两家之一)的认证机构进行认证。[55]但是,节能产品政府采购清单所确立的强制采购节能产品制度,使节能产品的认证成为一种强制性要求,除非厂商不愿参与政府采购;而且有关部门所认可的认证机构也是唯一的;它也排除了供应商可以证明其产品符合采购合同的节能要求的其他证明形式。[56]

(三)合格供应商选择

(四)授予合同标准

1.关于授予合同标准的一般规定

我国招标投标法确定的授予合同标准是:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;或者(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;[57]前者可以被称为综合最优标准,后者可以被称为最低投标价格标准。[58]同时,招标投标法要求[59]将评标标准作为招标文件应该包括的法定内容加以规定。并进一步要求评标委员当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;[60]因此,法律对于授予合同标准至少提出了两项重要要求:第一,需要事先(在招标文件中)发布评标标准和方法;未事先公布的评标标准和方法不得被用于评标。第二,招标人在采用综合评标标准授予合同时有义务在招标文件中对评标标准予以客观化或量化,并赋予不同的权重,或在可能情况下以货币额表示。

但是,与欧盟公共采购法比较,我国招标投标法没有要求评标标准必须与采购合同标的物有关。欧盟公共采购法提出这一要求的一个重要原因(或者背景)是为了限制在评标中实施与合同关系不大的其他公共政策目标,如社会政策目标等。[61]而我国在这一方面的法律缺失,却为实施绿色澳门银河在线75060.com政策留下了较大空间。

2.利用产品生命周期成本法

招标投标法没有界定最低投标价的具体含义。实践中大多仅仅考虑采购的购置成本。而对于绿色产品采购而言,更重要的是使用生命周期成本方法计算投标价格。生命周期成本考虑产品整个生命周期所发生的成本,包括采购以及有关的成本(交货、安装、试运行、有关培训和技术服务等),运行成本(包括澳门银河在线75060.com消耗、零部件以及维护费用)和处置成本。生命周期成本方法可以使采购机构充分考虑产品使用过程中的节水和节能效果,这不仅会为采购人带来财务上的节约,而且也能够满足环境政策目标。因此,与仅仅考虑采购成本的做法相比,生命周期成本方法可以为绿色澳门银河在线75060.com采购提供有效的空间。

3.关于综合最优标准

采购人可以在评标中考虑包括价格在内的多个因素,其中包含绿色澳门银河在线75060.com标准。采购人可以给予各个评价标准不同的权重。显然,赋予绿色澳门银河在线75060.com标准越高的权重,越有利于实施绿色澳门银河在线75060.com政策。

五.节能法与公共采购法的融合:绿色澳门银河在线75060.com采购范围的扩展

虽然现有绿色澳门银河在线75060.com采购法律和政策发展的一个典型形式是节能产品和设备的政府采购制度,但是,政府采购法确立的适用范围却包括了货物、服务和工程采购。从绿色澳门银河在线75060.com采购政策的一致性考虑,需要审查将绿色澳门银河在线75060.com采购政策扩展适用至工程采购以及服务采购中的可能性。事实上,当前产品和设备政府采购制度的发展,在很大程度上与我国公共采购法律制度所确立的监管模式有关(服务不发达,工程项目的采购存在法律适用模糊之处),当然也与绿色澳门银河在线75060.com市场的成熟程度有关。澳门银河在线75060.com法律的许多规定对建立统一的货物、服务和工程绿色澳门银河在线75060.com采购法产生重要影响,并提供了可能。

(一)清单以外的产品:以绿色澳门银河在线75060.com汽车采购为例

(二)工程采购

政府采购法与招标投标法在工程招标采购的法律适用上存在着很大的模糊性,政府工程采购在政府采购法上的适用性在很大程度上没有形成共识。这可能在一定程度上说明有关部门没有将工程采购(除产品和设备之外[62])中的节能问题作为一个优先发展领域来考虑一个原因。但是,建设工程领域也是一个实施绿色澳门银河在线75060.com政策重要领域。建设工程中绿色澳门银河在线75060.com政策关注建筑设计中的节能、节水以及建筑生命周期中的维护费用。采购法和澳门银河在线75060.com法都没有直接规定绿色或者节能建筑采购问题。但是澳门银河在线75060.com法对建筑工程的节能要求,将对工程施工合同标的和技术规格的界定产生重要影响[63],包括建筑工程的设计、施工、监理,设备与材料采购等。

这些要求最初规定在清洁生产促进法中。该法第十八条规定,新建、改建和扩建项目应当进行环境影响评价,对原料使用、资源消耗、资源综合利用以及污染物产生与处置等进行分析论证,优先采用资源利用率高以及污染物产生量少的清洁生产技术、工艺和设备。【建筑工程生产】建筑工程应当采用节能、节水等有利于环境与资源保护的建筑设计方案、建筑和装修材料、建筑构配件及设备。建筑和装修材料必须符合国家标准。禁止生产、销售和使用有毒、有害物质超过国家标准的建筑和装修材料。[64]

节能法进一步要求对固定资产投资项目实施节能评估和审查制度。不符合强制性节能标准的项目,依法负责项目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设;建设单位不得开工建设;已经建成的,不得投入生产、使用。[65]

民用建筑节能标准是工程采购中必须实行的强制标准。节能法第14条要求建立建筑节能的国家标准、行业标准和地方标准。建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。[66]工程设计单位、施工单位、工程监理单位及其注册执业人员,应当按照民用建筑节能强制性标准进行设计、施工、监理。[67]对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得颁发建设工程规划许可证。施工图设计文件不符合民用建筑节能强制性标准的,不得颁发施工许可证;[68](建设单位组织竣工验收,应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验;对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得出具竣工验收合格报告。[69]同时,建设工程所需要的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备等也需要满足施工图设计文件要求的节能标准。[70]循环经济促进法第二十三条要求,建筑设计、建设、施工等单位应当按照国家有关规定和标准,对其设计、建设、施工的建筑物及构筑物采用节能、节水、节地、节材的技术工艺和小型、轻型、再生产品。有条件的地区,应当充分利用太阳能、地热能、风能等可再生澳门银河在线75060.com。公共机构新建建筑和既有建筑维修改造应当严格实行国家有关建筑节能设计、施工、调试、竣工验收等方面的规定和标准。[71]

对建设工程的节能要求,不仅包含新建项目,还包括既有建筑的节能改造。对不符合民用建筑节能强制性标准的既有建筑的围护结构、供热系统、采暖制冷系统、照明设备和热水供应设施等实施节能改造,使其符合民用建筑强制节能标准。[72]政府建设主管部门应当对本行政区域内既有建筑的建设年代、结构形式、用能系统、澳门银河在线75060.com消耗指标、寿命周期等组织调查统计和分析,制定既有建筑节能改造计划,明确节能改造的目标、范围和要求。[73]国家机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主的公共建筑的节能改造,应当制定节能改造方案,经充分论证,并按照国家有关规定办理相关审批手续方可进行。

国家机关办公建筑和大型公共建筑的能效标识和公示制度国家机关办公建筑和大型公共建筑的所有权人应当对建筑的澳门银河在线75060.com利用效率进行测评和标识,并按照国家有关规定将测评结果予以公示,接受社会监督。国家机关办公建筑应当安装、使用节能设备。

(三)服务采购

澳门银河在线75060.com法律涉及到许多与澳门银河在线75060.com市场有关的服务。如对可再生澳门银河在线75060.com资源的调查和规划、节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等服务,节能技术研发、节能常识宣传和技术培训、节能信息、节能示范和其他公益性节能服务,节能诊断、设计、融资、改造和运行管理等。

这些节能服务项目,有些更适合政府自己提供,如调查和规划;而有些则更适合于依赖公共机构的外部市场来提供,即采购这些绿色澳门银河在线75060.com服务。

绿色澳门银河在线75060.com服务是我国澳门银河在线75060.com市场建设以及我国澳门银河在线75060.com法促进发展的重要组成部分。[74]政府如何支撑澳门银河在线75060.com服务市场的发展?当然可以采取财政、税收、金融等手段,但一个有效的措施就是政府采购这些澳门银河在线75060.com服务。事实上,公共机构节能条例已经授权公共机构采购一些节能服务,其中一个典型形式就是所谓的“合同澳门银河在线75060.com管理”方式。[75]合同澳门银河在线75060.com管理本质上是一种澳门银河在线75060.com管理服务采购,只不过这种服务采购方式有时又被附上了私人融资形式,即服务提供者在提供澳门银河在线75060.com管理服务时,同时提供融资服务。

当然,绿色澳门银河在线75060.com服务是一个需要进一步界定的问题。在界定了澳门银河在线75060.com服务之后,还需要确定哪些服务由政府自己提供,哪些服务可以由市场经营主体来提供。之后,需要确定政府采购这些服务的基本市场规则。绿色澳门银河在线75060.com服务采购也当然属于政府采购法的规范范围。当然,绿色澳门银河在线75060.com服务采购还是一个将澳门银河在线75060.com政策与政府采购政策相统一的问题。

绿色澳门银河在线75060.com服务的另一个问题是绿色澳门银河在线75060.com服务的履约方式。采购机构可以要求服务机构使用更加节能和环保的设备和材料来提供服务。在清洁生产促进法上,大家已经观察到了这样的要求。[76]同样的要求可以被扩展至所有的绿色澳门银河在线75060.com服务中。

 (四)小结

节能政策是我国“放在首位的澳门银河在线75060.com发展战略。”这一政策对政府采购的意义就是采购节能政策。我国有关澳门银河在线75060.com法明确确立了优先或强制采购节能产品、设备的政策。但未明确规定节能服务和工程的政府采购问题。本文认为,鉴于节能政策的重要性以及通过政府采购促进节能政策目标的法律适用一致性,应将对节能产品政府采购的要求扩展适用于节能工程和服务采购。虽然节能法仅仅规定了节能产品政府采购问题,但政府采购法第九条可以为这种扩展适用提供法律依据。同时,节能法也为节能工程和服务政府采购实施提供了良好基础。就工程采购而言,节能法确立了建筑工程节能标准,确立了以节能设计为中心的实施机制,对公共建筑又确立了能效标识和公示制度。这些政策对政府采购合同标的和技术规格将产生重要影响。节能服务市场的发展对政府节能政策的实施至关重要。节能法确立了支撑节能服务市场发展政策,并为政府采购节能服务提供了空间。鉴于我国服务政府采购本身的不发达,政府在节能服务市场建设上作用非常重要。政府采购节能服务不仅直接支撑了节能服务市场的发展,而且还促进这一市场规则的建立,使这一市场更具有创新动力和竞争力。

六.可再生澳门银河在线75060.com法与公共采购法的融合

(一)可再生澳门银河在线75060.com发展政策及其对公共采购的意义

可再生澳门银河在线75060.com,是指风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等非化石澳门银河在线75060.com。[77]我国可再生澳门银河在线75060.com法和节能法都确立了“国家鼓励、支撑开发和利用新澳门银河在线75060.com、可再生澳门银河在线75060.com”的政策。[78]循环经济促进法要求有条件的地区,应当充分利用太阳能、地热能、风能等可再生澳门银河在线75060.com。[79] 但在有关澳门银河在线75060.com法律中,法律没有提出采购可再生澳门银河在线75060.com的要求。本文认为,除了其他支撑可再生澳门银河在线75060.com发展的政策,国家可以通过政府采购可再生澳门银河在线75060.com及其有关产品来支撑其发展。这包括采购可能再生澳门银河在线75060.com电力以及采购使用可再生澳门银河在线75060.com而生产的产品问题。

可再生澳门银河在线75060.com提出了一些与节能产品采购不同的政府采购问题,值得进一步研究。其中,由于不能区分可再生澳门银河在线75060.com电力与传统电力,因此一种确定可再生澳门银河在线75060.com技术规格的方式是其来源和生产方法。

(二)政府采购可再生澳门银河在线75060.com电力

从绿色电力供应商采购电力,独立可再生澳门银河在线75060.com电力系统。

如某地方政府决定5%的电力需求从绿色电力供应商采购。第十一条国务院标准化行政主管部门应当制定、公布国家可再生澳门银河在线75060.com电力的并网技术标准和其他需要在全国范围内统一技术要求的有关可再生澳门银河在线75060.com技术和产品的国家标准。

(三)政府采购使用可再生澳门银河在线75060.com生产的产品

七. 朝向统一的绿色澳门银河在线75060.com采购法?

 一般而言,澳门银河在线75060.com法的基本政策目标是为了确保澳门银河在线75060.com安全供应、促进澳门银河在线75060.com市场的发展和澳门银河在线75060.com产业竞争力的提升,并对环境等可持续发展政策做出贡献。节能政策和可再生澳门银河在线75060.com发展政策是我国澳门银河在线75060.com发展的重要战略。绿色澳门银河在线75060.com公共采购为实施绿色澳门银河在线75060.com政策提供了更有效的合同规制手段。本文既是以公共采购法的视角考察澳门银河在线75060.com法中的绿色澳门银河在线75060.com政策问题。

我国有关澳门银河在线75060.com法中就绿色澳门银河在线75060.com采购问题的法律政策是不统一的。节能产品政府采购是我国绿色澳门银河在线75060.com采购一个突出和典型的发展,但在绿色服务和工程采购方面法律则没有明确的规定。法律也没有对可再生澳门银河在线75060.com政府采购问题作出规定。这使在这些领域实施绿色澳门银河在线75060.com采购政策存在着合法性问题。一种解决办法是通过对政府采购法第九条做出扩张性说明,将绿色澳门银河在线75060.com采购作为环境敏感性采购对待,或者将绿色澳门银河在线75060.com采购政策纳入该条所促进的“经济和社会发展政策”体系中。

对当前我国节能产品政府采购制度的分析表明,所称的“优先”或者“强制”采购节能产品的意义大打折扣。为更好地实施节能采购政策,需要扩展节能政策在采购程序上的适用空间,在公共采购的各个关键阶段实施绿色澳门银河在线75060.com采购政策。

现有节能采购制度以及有关可再生澳门银河在线75060.com采购政策显然很难有效实施绿色澳门银河在线75060.com采购政策。更好的方法也许是确立一部绿色澳门银河在线75060.com采购法。这部法律未必或者无需是一部独立的法典,但它却能够通过澳门银河在线75060.com法与公共采购法的融合,在可再生澳门银河在线75060.com与澳门银河在线75060.com效率产品之间,在货物、服务和工程方面,实施一致的绿色采购政策。它也能够在公共采购的各个主要阶段和关键决策中,更有效地关注和处理绿色澳门银河在线75060.com政策与公共采购政策的融合问题。

我国现有澳门银河在线75060.com法律已经为确立一部绿色澳门银河在线75060.com采购法提供了较好的基础。所需要进一步解决的一个重要问题是,它需要在节能产品政府采购之外确认和澄清将绿色采购等可持续发展政策纳入公共采购程序和决策中的合法性问题,并协调这一政策与其他公共政策的关系问题,如澳门银河在线75060.com采购中的“国货”问题、中小企业政策问题、自主创新问题、绿色澳门银河在线75060.com采购与市场创新的关系问题等。这一问题既是公共采购法在“主要政策目标”和“次要政策目标”之间如何融合和平衡的传统问题,又是一个如何将公共采购政策与绿色澳门银河在线75060.com政策融合的新问题。节能政府采购已经提出了诸政策之间(如在节能产品和国货之间)的冲突问题。这说明对这一问题的解决已经具有十分紧迫的现实意义。拟确立一部政策统一并能够有效实施的绿色澳门银河在线75060.com采购法,更需要从公共采购法与澳门银河在线75060.com法融合的理论和实践上解决这一问题。

 



[1]中华人民共和国清洁生产促进法(下称“清洁生产促进法”,2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,自2003年1月1日起施行);中华人民共和国可再生澳门银河在线75060.com法(下称“可再生澳门银河在线75060.com法”,2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过,自2006年1月1日起施行);2007年6月,国务院出台的《节能减排综合性工作方案》进一步明确实现节能减排的目标任务和总体要求。《国务院关于进一步加强节油节电工作的通知》(国发[2008 l 23号)和《国务院办公厅关于深入开展全民节能行动的通知》(国办发[2008]1 06号);2008年9月11日,国务院机关事务管理局、中共中央直属机关事务管理局以国管办[2008]293号文,印发了《关于中央和国家机关进一步加强节油节电工作和深入开展全民节能行动具体措施的通知》;2008中华人民共和国节约澳门银河在线75060.com法(下称节能法),更是将节能“放在(我国)首位的澳门银河在线75060.com发展战略”(第四条)。之后,国务院发布《公共机构节能条例》(2008年7月23日国务院第18次常务会议通过,自2008年10月1日起施行)和《民用建筑节能条例》(2008年7月23日国务院第18次常务会议通过,自2008年10月1日起施行。),具体实施节能法。中华人民共和国循环经济促进法(下称“循环经济促进法”)(2008年8月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,自2009年1月1日起施行),要求(第八条)县级以上人民政府应当建立发展循环经济的目标责任制,采取规划、财政、投资、政府采购等措施,促进循环经济发展。二○○九年七月十九日,国务院办公厅关于印发2009年节能减排工作安排的通知。

[2] 2003清洁生产促进法,第十六条 各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。各级人民政府应当通过宣传、教育等措施,鼓励公众购买和使用节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。2004年4月,国务院办公厅《关于开展资源节约活动的通知》(国办发[2004]30号)[2]提出,各级财政要支撑资源节约和资源综合利用,并将节能、节水设备(产品)纳入政府采购目录。2004年12月,财政部会同国家发改委出台了《节能产品政府采购实施意见》,正式推行节能产品政府采购制度。根据该意见,各级国家机关、事业单位和团体组织用财政性资金采购属于节能清单中的产品,在技术、服务等指标同等条件下,应当优先采购节能产品,逐步淘汰低能效产品。2007年6月,国务院出台的《节能减排综合性工作方案》,(第(四十五)段)要求加强政府机构节能和绿色采购,由同等优先采购改为强制采购高效节能、节水、环境标志产品。按照该方案的要求,8月,财政部、发改委《建立政府强制采购节能产品制度的通知》。建立了政府强制采购节能产品制度。节能法第五十一条 公共机构采购用能产品、设备,要求公共机构优先采购列入节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备。禁止采购国家明令淘汰的用能产品、设备。【查民用建筑节能条例的要求】公共机构节能条例[2]实施了节能法中的优先采购节能产品的要求,而且将之前的强制采购节能产品的部门规章要求上升为行政法规。该条例(第十八条)要求,公共机构应当按照国家有关强制采购或者优先采购的规定,采购列入节能产品、设备政府采购名录和环境标志产品政府采购名录中的产品、设备,不得采购国家明令淘汰的用能产品、设备。 条例还要求(第十九条)国务院和省级人民政府优先将取得节能产品认证证书的产品、设备列入政府采购名录,并将节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备纳入政府集中采购目录。循环经济促进法2009,第八条 县级以上人民政府应当建立发展循环经济的目标责任制,采取规划、财政、投资、政府采购等措施,促进循环经济发展。第四十七条 国家实行有利于循环经济发展的政府采购政策。使用财政性资金进行采购的,应当优先采购节能、节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品。查:国务院办公厅关于印发2009年节能减排工作安排的通知(国办发〔2009〕48号)。

[3]基于本研究目的,本文所谓澳门银河在线75060.com法是指可再生澳门银河在线75060.com法、节能法及其实施条例、以及促进新澳门银河在线75060.com和澳门银河在线75060.com效率产品发展的有关法律(如促进法以及循环经济促进法)、法规、规章和其他有关规范性文件。本文所谓绿色澳门银河在线75060.com采购,包括对可再生澳门银河在线75060.com以及有关产品的采购、澳门银河在线75060.com效率产品(服务)以及有关服务的采购。本文所称公共采购法是指我国政府采购法典和招标投标法典。在一般意义下,政府采购(法)与公共采购(法)可以互换使用。

[4] 清洁生产促进法第一条。

[5] 可再生澳门银河在线75060.com法第四条。

[6] 可再生澳门银河在线75060.com法第一条。

[7] 比较1997年中华人民共和国节约澳门银河在线75060.com法第四条的规定:“节能是国家发展经济的一项长远战略方针”。

[8] 节约澳门银河在线75060.com法第四条。

[9] 循环经济促进法第八条。

[10] 清洁生产促进法第十六条。

[11] 《节能减排综合性工作方案》第(四十五)段。

[12] 节约澳门银河在线75060.com法第五十一条。

[13] 公共机构节能条例第十八条。

[14] 公共机构节能条例第十九条。

[15] 循环经济促进法第八条。

[16] 循环经济促进法第四十七条。

[17]如节能法第五条 国务院和县级以上地方各级人民政府应当将节能工作纳入国民经济和社会发展规划、年度计划,并组织编制和实施节能中长期专项规划、年度节能计划。第三十四条:县级以上地方各级人民政府建设主管部门会同同级管理节能工作的部门编制本行政区域内的建筑节能规划。建筑节能规划应当包括既有建筑节能改造计划。  国务院有关交通运输主管部门会同国务院管理节能工作的部门分别制定相关领域的节能规划。第四十八条 国务院和县级以上地方各级人民政府管理机关事务工作的机构会同同级有关部门制定和组织实施本级公共机构节能规划。公共机构节能规划应当包括公共机构既有建筑节能改造计划。清洁生产促进法第四条 国家鼓励和促进清洁生产。国务院和县级以上地方人民政府,应当将清洁生产纳入国民经济和社会发展计划以及环境保护、资源利用、产业发展、区域开发等规划。可再生澳门银河在线75060.com法第八条国务院澳门银河在线75060.com主管部门根据全国可再生澳门银河在线75060.com开发利用中长期总量目标,会同国务院有关部门,编制全国可再生澳门银河在线75060.com开发利用规划,报国务院批准后实施。省、自治区、直辖市人民政府管理澳门银河在线75060.com工作的部门根据本行政区域可再生澳门银河在线75060.com开发利用中长期目标,会同本级人民政府有关部门编制本行政区域可再生澳门银河在线75060.com开发利用规划,报本级人民政府批准后实施。循环经济促进法第八条 县级以上人民政府应当建立发展循环经济的目标责任制,采取规划、财政、投资、政府采购等措施,促进循环经济发展。第六条县级以上人民政府编制国民经济和社会发展规划及年度计划,县级以上人民政府有关部门编制环境保护、科学技术等规划,应当包括发展循环经济的内容。

[18]该法旨在通过促进清洁生产来提高资源利用效率,减少和避免污染物的产生,保护和改善环境,保障人体健康,促进经济与社会可持续发展(第一条)。该法既适用于生产单位,也适用于服务单位;该法适用的生产活动或环节包括新建、改建和扩建项目(第十八条)、(第十九条)技术改造、(第二十条)产品和包装物的设计、(第二十一条)大型机电设备、机动运输工具生产、(第二十二条)【农业生产】、(第二十三条) 【服务企业生产】、(第二十四条)【建筑工程生产】、(生产和服务过程中产生的废物、余热等处理、(第二十五条)【矿产资源的勘查、开采】等。从事生产和服务活动的单位在从事上述生产或服务过程中应当依照本法规定,组织、实施清洁生产。

[19] 由此可见,这一法律要求可以被延伸至生产或服务单位的供应链。在政府采购的背景下,法律的要求可以延伸到作为政府供应商的生产企业或者服务提供单位的下游供应商。

[20]如该法第十六条规定,各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。各级人民政府应当通过宣传、教育等措施,鼓励公众购买和使用节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。

同时,政府作为对清洁生产政策的技术支撑,可以根据需要批准设立节能、节水、废物再生利用等环境与资源保护方面的产品标志,并按照国家规定制定相应标准。

[21] 可再生澳门银河在线75060.com法第一条。该法第四条规定,国家将可再生澳门银河在线75060.com的开发利用列为澳门银河在线75060.com发展的优先领域,通过制定可再生澳门银河在线75060.com开发利用总量目标和采取相应措施,推动可再生澳门银河在线75060.com市场的建立和发展。

[22] 节约澳门银河在线75060.com法第三条。

[23] 节能法第八条。

[24]第四十七条 公共机构应当厉行节约,杜绝浪费,带头使用节能产品、设备,提高澳门银河在线75060.com利用效率

[25]第五十一条 公共机构采购用能产品、设备,应当优先采购列入节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备。禁止采购国家明令淘汰的用能产品、设备。节能产品、设备政府采购名录由省级以上人民政府的政府采购监督管理部门会同同级有关部门制定并公布。第六十四条 政府采购监督管理部门会同有关部门制定节能产品、设备政府采购名录,应当优先列入取得节能产品认证证书的产品、设备。

[26] 循环经济促进法第二条。

[27]第二十五条: 国家机关及使用财政性资金的其他组织应当厉行节约、杜绝浪费,带头使用节能、节水、节地、节材和有利于保护环境的产品、设备和设施,节约使用办公用品。国务院和县级以上地方人民政府管理机关事务工作的机构会同本级人民政府有关部门制定本级国家机关等机构的用能、用水定额指标,财政部门根据该定额指标制定支出标准。

[28]第四十七条 国家实行有利于循环经济发展的政府采购政策。使用财政性资金进行采购的,应当优先采购节能、节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品。

[29] 澳门银河在线75060.com政策毫无疑问是大多数重要环境政策的中心问题(如气候变化)。环境保护和澳门银河在线75060.com政策的关系正如一枚硬币的两面。p377。

[30] 2004年4月,国务院办公厅《关于开展资源节约活动的通知》提出,各级财政要支撑资源节约和资源综合利用,并将节能、节水设备(产品)纳入政府采购目录。

[31] 自2008年10月1日起施行

[32] 见第“四(二)4”部分的讨论。

[33]这种权威性进一步得到加强。第一,虽然被列入清单中,但清单中的企业未必参加所有的采购项目,并在项目招标中标。但相关企业却可能因此而受到惩罚性措施。“相关企业应当保证“节能清单”所列型号/系列的产品在本期“节能清单”有效期内稳定供货,凡因企业自身原因出现停产、无货等拒绝参加政府采购活动、拒绝提供“节能清单”所列产品及相应服务,或者以“节能清单”以外产品替代“节能清单”内产品等情况,应当向财政部反映,核实后将从本期“节能清单”中取消相应产品/系列资格,同时,两年内该企业所有产品不再列入“节能清单”。”清单中企业并未被承诺一定获得政府合同,但却不能拒绝参加政府采购活动,并因此受到惩罚性措施处理。“各级政府机构和采购代理机构在实行优先采购和强制采购节能产品制度时,应当以“节能清单”中所列产品为准,未列入“节能清单”的产品不属于政府优先采购和强制采购的范围。凡违反上述规定的,财政部门将依照有关规定予以处理。”已经确定实施的政府集中采购协议供货产品涉及“节能清单”产品类别的,集中采购机构应当按照本期“节能清单”重新组织协议供货活动或进行调整。政府采购工程项目应当严格实行节能产品政府优先采购和强制采购制度。在确定工程总包单位时,采购人及其委托的采购代理机构应当明确落实节能产品政府采购政策要求。

[34]如行政单位国有资产管理办法第十二条规定,行政单位国有资产配置应当遵循几个原则,其中包括(二)与行政单位履行职能需要相适应;(四)勤俭节约,从严控制。 第十三条 对有规定配备标准的资产,应当按照标准进行配备;对没有规定配备标准的资产,应当从实际需要出发,从严控制,合理配备。财政部门对要求配置的资产,能通过调剂解决的,原则上不重新购置。

[35]如节能法第六十六条规定,城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者,应当采取措施,加强建筑物维护管理,延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和工程建设标准,在合理使用寿命内的建筑物,除为了公共利益的需要外,城市人民政府不得决定拆除。

[36]清洁生产促进法第十八条

[37]节能法第十五条)

[38] 公共机构节能条例第二十条

[39] 公共机构节能条例第十七条、第四十九条;循环经济促进法第二十五条。

[40]民用建筑节能条例第二十一条。

[41] Directive 2002/91/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2002 (OJ L 1, 4.1.2003),

[42] WTO政府采购协定( GPA) 第十五条。

[43]北京市招标投标条例第2条。

[44] WTO 政府采购协定(GPA)第15条。欧盟公共采购指令(Directive 2004/18/EC )第23条和公用事业采购指令(Directive 2004/17/EC)第34条。

[45] 节能法第十三条,第十四条等

[46]如对节能灯的采购:欧盟最低适用10000小时,可以以此为技术规格之一部分,高出这一标准,则在评标中给予加分优惠。

[47] 更多信息,见网站:http://www.energystar.gov。

[48] 欧盟公共采购指令 (2004/17/EC)第36条和公用事业指令( 2004/18/EC)第23条。

[49]澳门银河在线75060.com效率标识管理办法第二条。

[50]中国节能产品认证管理办法(1999年2月11日)第二条。

[51]中国节能产品认证管理办法(1999年2月11日)第三条。

[52]节能法第二十条。

[53]根据中华人民共和国认证认可条例第二条规定,本条例所称认证,是指由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。

[54]节能法第二十条。

[55]中华人民共和国认证认可条例第三十四条。

[56] 见---上述

[57] 招标投标法第41条。

[58] 参见曹富国,招投投标法原理与适用

[59] 招标投标法第19条。

[60] 招标投标法第40条。

[61] 见下  讨论。

[62] 尽管有产品、设备节能采购的明确法律依据,

[63] 欧盟也有类似规定。欧盟有关建筑澳门银河在线75060.com效率的指令(Directive 2002/91/EC)要求成员国就新建建筑的建设和既存大型建筑更新改造确定最低的能效标准,这将对建筑合同标的和技术规格的确定产生影响。Directive 2002/91/EC of the European Parliament and of the Councilof 16 December 2002 (OJ L 1, 4.1.2003), to be transposed into national law by 4 January 2006 at the latest

[64]清洁生产促进法第二十四条。

[65] 节能法 第十五条。

[66]节能法第三十五条。

[67]民用建筑节能条例第十五条。

[68] 民用建筑节能条例第十二条。

[69]民用建筑节能条例第十七条。

[70] 民用建筑节能条例第十四条。

[71]公共机构节能条例第二十条。

[72]民用建筑节能条例二十四条。

[73] 民用建筑节能条例二十五条。

[74]清洁生产促进法第十条规定,国务院和省、自治区、直辖市人民政府的经济贸易、环境保护、计划、科学技术、农业等有关行政主管部门,应当组织和支撑建立清洁生产信息系统和技术咨询服务体系,向社会提供有关清洁生产方法和技术、可再生利用的废物供求以及清洁生产政策等方面的信息和服务。节能法第二十二条规定,国家鼓励节能服务机构的发展,支撑节能服务机构开展节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等服务。国家支撑节能服务机构开展节能常识宣传和节能技术培训,提供节能信息、节能示范和其他公益性节能服务。

[75]节能法第六十六条规定,国家运用财税、价格等政策,支撑推广电力需求侧管理、合同澳门银河在线75060.com管理、节能自愿协议等节能办法。公共机构节能条例第二十六条规定,公共机构可以采用合同澳门银河在线75060.com管理方式,委托节能服务机构进行节能诊断、设计、融资、改造和运行管理。其他节能服务要求也有要求。如公共机构节能条例第二十七条规定,公共机构选择物业服务企业,应当考虑其节能管理能力。公共机构与物业服务企业订立物业服务合同,应当载明节能管理的目标和要求。

[76]第二十三条 规定,餐饮、娱乐、宾馆等服务性企业,应当采用节能、节水和其他有利于环境保护的技术和设备,减少使用或者不使用浪费资源、污染环境的消费品。循环经济促进法第二十六条 餐饮、娱乐、宾馆等服务性企业,应当采用节能、节水、节材和有利于保护环境的产品,减少使用或者不使用浪费资源、污染环境的产品。本法施行后新建的餐饮、娱乐、宾馆等服务性企业,应当采用节能、节水、节材和有利于保护环境的技术、设备和设施。

[77] 可再生澳门银河在线75060.com法第二条。

[78] 可再生澳门银河在线75060.com法第七条,节能法第七条。

[79] 循环经济促进法第二十三条。

2017年04月17日

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