内容摘要:在过去的三十年间,我国澳门银河在线75060.com工业进行了价格体制、投融资管理体制、企业制度、对外贸易体制等一系列改革,极大地促进了澳门银河在线75060.com工业的发展,在不到30年的时间内,我国的澳门银河在线75060.com产量跃居世界前位,基本满足了国民经济发展对澳门银河在线75060.com的需要。在今后继续深化澳门银河在线75060.com产业改革的过程中,除了充分发挥市场的无形之手的积极作用外,基于实现公共利益的需要,适当运用政府监管的有形之手也是非常必要的。而在澳门银河在线75060.com产业监管中,除了继续保障澳门银河在线75060.com安全、提高澳门银河在线75060.com效率的角度,以及反映澳门银河在线75060.com消耗的外部成本等角度完善价格监管之外,如何从平衡澳门银河在线75060.com企业的营业自由、实现公民获得澳门银河在线75060.com普遍服务、抑制澳门银河在线75060.com消耗引发的环境问题等多项目标的角度继续深化市场准入监管制度的改革,同样任重而道远。

关键词:澳门银河在线75060.com产业  市场准入  监管

 

一、市场准入的概念辨析

市场准入监管,也被称为市场进入或者营业准入。[1]由于在国内外理论和实践中都没有对市场准入有一个明确、统一的定义。因此,对该词汇的使用出现泛化、甚至出现乱用、滥用的情况,所有与进入有关的都可用“准入”一词,给澳门银河在线75060.com产业监管中的市场准入制度的研究造成混乱。因此,非常有必要首先在理论上给“市场准入”一词进行统一的界定,厘定其经济学及法学上的确切含义和范围,以便对市场准入及相关制度开展研究。

“市场准入”一词来源于英文Market Entry或者Market Access。这一词在我国主要是在申请恢复关税与贸易总协定(GATT)席位谈判过程中逐步引入的,最早出现在正式的法律文件中是1992年的《中美市场准入谅解备忘录》。此后在我国各类法规和文件中日益得到广泛应用。目前国内对市场准入的用法和理解各有不同,研究分析起来,应该包括以下四种:

1)国际法意义上的所谓市场准入,是指一国允许外国的货物、劳务与资本参与国内市场的程度。《服务贸易总协定》(GATS)第16条规定,一成员方给予其他成员方服务和服务提供者的待遇应不低于其在承诺义务的计划表中确定的期限、限制和条件。指在国际贸易方面两国政府间为了相互开放市场而对各种进出口贸易的限制措施,其中包括关税和非关税壁垒准许放宽的程度的承诺。市场准入原则旨在通过增强各国对外贸易体制的透明度,减少和取消关税、数量限制和其他各种强制性限制市场进入的非关税壁垒,以及通过各国对外开放本国服务业市场所做出的具体承诺,切实改善各缔约方市场准入的条件,使各国在一定期限内逐步放宽服务业市场开放的领域。

2)工商登记管理意义上的市场准入。例如,20018月国家工商总局局长王众孚在一次全国工商行政管理局长座谈会上表示,为适应中国即将加入世界贸易组织的要求,工商管理机关正进一步改革企业登记管理制度,在企业登记中,将取消外资企业与国内企业的差别待遇,实现企业登记的国民待遇;根据中国市场开放程度和步骤,适当放宽投资和经营限制,逐步取消部分行业和领域外商投资比例限制;采取审批与准则相结合的企业登记注册制度,以组织形式、责任形式为登记条件,统一规范外资企业、国内企业、个体私营企业的登记注册,建立统一的市场准入制度。200310月以后全国各地工商行政管理部门纷纷发布了改革市场准入、优化经济发展等的意见。这里的市场准入都还主要是指工商登记制度的改革。而国内学者也有人认为,市场准入制度是有关国家和政府准许公民和法人进入市场,从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称。市场准入制度体系包括一般市场准入制度、特殊市场准入制度、涉外市场准入制度。具体内容包括市场主体(包括国内、国外)进入市场的条件和程序规定,即主要是指工商登记和审批许可制度。[2]笔者认为,所谓工商登记,是指由市场主体将其设立、变更、解散的事实记载于登记主管机关的登记簿并经过公示的行为,其性质属于行政确认,并不能构成政府对营业自由的限制,所以严格来说不属于市场准入监管范畴。

3)所有制限制意义上的市场准入。在过去,各国常常会基于国家安全或公共利益的考虑,对特定的行业和领域实行公有制经营,限制私人资本投资。但是,在各国掀起民营化浪潮之后,各国逐步允许私人资本投资原来的禁区。在我国,这种基于所有制的投资限制措施,也被称为市场准入。例如,20031014日《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出:“放宽市场准入,允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面,与其他企业享受同等待遇。”这里市场准入则不仅是指工商管理登记,而是指某个领域或行业的市场进入。2005529日我国首个以促进非公有制经济发展为主题的中央文件《国务院关于鼓励支撑和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》出台。该《意见》不仅是关于非公有经济发展的尚方宝剑,也是近年来关于放宽市场准入方面最为系统、内容最为丰富的重要政策规定。这一意义上的放宽市场准入,是扩大了私人资本的营业自由权的范围,属于放松监管的一种措施。

4)政府监管政策工具意义上的市场准入,主要是指个人或企业为了从事一定的活动,必须向监管机构申请执照(license)或者许可(permit)的情形。由于执照或许可是在受监管活动发生之前颁发的,所以也被认为事前批准(prior approval)。市场准入制度的目的是为了避免发生不符合社会利益的行为;评估所有从事该活动的人行为的潜在质量,以确定其是否达到要求的标准;通常许可的申请条件包含了至少是最低程度的和统一的标准;[3]并且惩罚措施也尤其严厉。对所有申请人逐一审查的行政成本非常高,还要加上许可授予前的任何延误所带来的机会成本损失。最后,如果这一制度被用于反竞争目标,制造市场进入壁垒,则将带来相当的福利损失。简而言之,基于公共利益的理由,事前批准的益处必须足够大,能够证明付出大量成本是值得的。[4]

从监管对象上来看,“市场准入制度是关于市场主体和交易对象进入市场的有关准则和法规,是政府对市场管理和经济发展的一种制度安排”,即市场准入监管可以分为市场准入区分为市场主体准入[5]和交易对象(产品或服务)准入两种。[6]限于本文的主题,接下来的讨论主要是围绕政府监管政策工具意义上的市场准入展开。

 二、澳门银河在线75060.com产业市场准入监管的正当基础

根据前面的讨论,作为政府监管政策工具的市场准入是指政府为了克服市场失灵,实现某种公共政策,依据一定的规则,允许市场主体及交易对象进入某个市场领域的直接控制或干预。

从法律的角度来看,市场准入监管涉及的是对营业自由或者说企业经营自主权的限制。[7]营业自由与财产自由和契约自由并称市场经济的三大自由。[8]因此,在不存在公共利益受到侵害的情况下,监管机构不能仅仅以整顿经济秩序,或者以其他利益的名义限制市场主体应该享有的营业自由权。美国《联邦宪法》第5修正案和第14修正案, 分别规定美国与各州:“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命,自由或财产。”“正当程序”作为宪法原则,“正当程序”在美国被区分为“实体性的正当程序”和“程序性的正当程序”。所谓实体性程序,是指剥夺人的生命、自由、财产要有正当充足的理由。在19世纪和20世纪初期,美国最高法院就常常以此作为理由限制政府对市场准入实施监管。法院在一系列案件中认为准入监管只有在有证明表明市场失灵的时候才允许进行准入监管。尽管随着1930年代实体正当程序理论的消亡,联邦法院不再要求以市场失灵作为准入监管的正当理由。[9]但是,现在要证明准入监管的正当性,仍然需要证明是基于公共利益的目的。我国目前市场经济法制建设尚未晚上,行政机关常常滥用权力干预经济自由。在经济生活中常为人诟病的“行政垄断”问题就是突出的表现。所以说,美国判例法上以公共利益目的要求规范市场准入监管权的做法无论是从防止监管俘获的角度,还是防止政府腐败或寻租的角度来看,都是同样值得我国澳门银河在线75060.com监管过程加以借鉴的。[10]

从监管理论来看,作为市场准入的限制之理由的“公共利益”,主要体现为以下几个方面:

1)保护消费者获得高品质的服务。即通过准入限制,避免不符合相关资质要求的企业或个人进入提供产品和服务的市场。例如为了加强进网作业电工的管理,规范电工进网作业许可行为,保障供用电安全,根据《行政许可法》、《电力供应与使用条例》和国家有关规定,在用户的受电装置或者送电装置上,从事电气安装、试验、检修、运行等作业的人员,必须取得电工进网作业许可证。在我国境内从事承装、承修、承试电力设施业务,也需要按照《承装(修、试)电力设施许可管理办法》的规定取得承装(修、试)电力设施许可证。

2)发挥自然垄断的优势。自然垄断具有规模经济的优势,如果由一家企业来提供所需要的成本最小。而如果由两家或两家以上的企业一起竞争,则每家企业都倾向于边际成本提供服务,而这种条件下企业将无法收回成本。而且,企业之间争相重复建设电网或石油天然气输送管道等基础设施,一方面会提高服务成本,另一方面也会带来环境等诸多问题。因此,为了充分发挥自然垄断的规模经济优势,就需要对涉及自然垄断的市场准入进行限制。当然,另外还需要价格监管的配合,才能保证消费者能够享受到准入监管的收益。

当然,准入监管在促进企业提高效率方面的作用要小于竞争机制。也正是因为,人们提出了两点理由来反驳基于自然垄断理由的准入监管。首先,要判断相关市场是否存在规模经济,这一点比较困难,以至于在新企业进入能够使竞争更为充分而不会牺牲规模经济时,监管机构仍然使用准入限制的措施。其次,即使是存在充分的规模经济理由时,也没有必要采取准入限制。因为规模经济的存在本身就可以阻退(deter)新企业的进入,或者即使存在多家企业时,基于规模经济的考虑,他们也会自然兼并成一家以发挥规模经济的优势。也正是由于这些有力质疑的影响,各国的澳门银河在线75060.com监管机构已经开始对澳门银河在线75060.com产业中的竞争性环节放松准入监管。例如,FERC1985年发布的第436号命令中就减少了天然气输送市场的准入壁垒。而在美国1992年的《澳门银河在线75060.com政策法》中也大幅减少了对发电市场的准入限制。[11]而在日本,在电力改革中也逐步减少准入限制,如1995年第一次修改的《电力事业法》,允许独立发电商进入发电领域。2000年,第二次修改《电力事业法》,开放了电力行业部分零售市场。20036月,日本第三次修改《电力事业法》,规定了零售市场开放进度等方面的内容。

 三、澳门银河在线75060.com产业市场准入监管的法律形态

民国时期张知本曾云“从营业方面言之,如果允许其绝对自由,则个人在其营业范围以内,即有一切事情均可为之之权利,同时亦有一切事情均不为之之权利。……然而此种意义之自由观念,已渐不容于今日之社会,所以专为利己而不顾公益而从事于营业者,已为国家为不许矣。”[12]而国家权力对于营业自由的限制形态,则可以分为对进入特定营业领域的营业选择自由(创业自由)的限制、与对于该特定营业领域内的营业活动自由的限制。前者涉及的是人民究竟“是否”能进入某一职业或营业领域中从事相关职业或营业活动,后者则涉及对人民“如何”具体从事某一种职业或营业活动的要求。由于营业选择自由受到限制或剥夺时,就有可能根本无法从事某一行业的营业活动,所以与营业活动的监管相比,对于营业自由的限制程度较深,其所需要具备的合宪性要件也应该更为严格。[13]而对各种监管法规对于营业选择自由所造成的干预与限制来说,则除了需要符合法律保留的要求外,还需要通过根据比例原则所要求的合目的性、适合性、必要性与相称性的审查,而且根据其限制程度不同,在违宪审查密度上也有相应的差异。

 

图表 1 营业自由的限制形态及违宪审查基准表

不同形态

对基本权限制强度

要求保护的公益

违宪审查基准

营业选择自由的

客观要件限制

高度

特别重要公益,且可证明,或有最高危害

严格审查基准

营业选择自由的

主观要件限制

中度

优先于个人自由的重要公益,必须具体指明

中度审查基准

营业活动自由的限制

低度

立法机关明确列举的公益

宽松审查基准

 

由此可见,基于上述的保护消费者获得高品质服务和发挥自然垄断优势等理由,对澳门银河在线75060.com产业实施准入监管,其性质上是对营业选择自由的限制。[14]

从准入监管的限制对象上看,营业选择中通常涵盖了主体(共同或辅助从事营业活动者)与客体(土地、建筑物或营业活动的媒介等)等多重要素。[15]所以,对营业选择自由的限制条件本身来看,准入监管相应地可以区分为客观要件限制(Objective Zulassungsschranken)与主观要件限制(Subjektive Zulassungsschranken)两种:

1)营业自由的客观要件限制,其特征是不以从事营业活动者的个人化资格、特征、条件,或是以可受个人主观意志所影响的要件而限定从事特定营业领域的创业自由,例如限制某一行业于特定区域的总数上限(即需求性门槛)、要求应经有权机关许可才能开业、限制某一行业只能在特定区域中营业、限制营业最低资本额等。例如,“申请发电类电力业务许可证的,应当具备下列条件:……() 发电设施具备发电运行的能力;() 发电项目符合环境保护的有关规定和要求”。

2)对营业自由的主观要件限制,则是以从事营业活动者的个人化资格、特性、条件、或是以可受其主观意志所影响的要件而限定从事特定营业领域的选择自由的法律规定,例如要求获得某一证照、年龄或学历限制等。[16]例如,在我国,要取得《电工进网作业许可证》,必须先通过全国电工进网作业许可考试。而要获得《供用电监督资格证》,则需要具备下列条件1.作风正派,办事公道,清廉奉公;2.具有电气中专以上或相当学历的学问程度;3.有三年以上从事供用电专业工作的实际经验和相应的管理能力;4.经过法律常识培训,熟悉电力方面的法律、行政法规和电力技术的标准以及供用电管理规章。

 四、我国澳门银河在线75060.com产业市场准入监管体系的完善

在澳门银河在线75060.com监管领域,准入监管主要体现为澳门银河在线75060.com企业在从事相关业务之前,必须向澳门银河在线75060.com监管机构申请并获得批准。但是,澳门银河在线75060.com企业在具备申请条件之前,通常还会涉及到铺设电网或者天然气管道,或者建设相关的建筑物,而这些也都需要获得事前批准。从国外的澳门银河在线75060.com监管实践来看,也有一些澳门银河在线75060.com监管机构是具有澳门银河在线75060.com基础设施选址和建设的许可权。[17]正是由于这两者具有的紧密联系,所以也常被纳入市场准入监管的范畴。所以,这里有必要先讨论下建设许可(这里系指对工程建设过程中需要获得一系列事项批准的统称)的问题。

(一)建设许可

澳门银河在线75060.com基础设施的建设,通常会涉及到一部分特定的土地利用,[18]还包括审查电线塔架、水电站大坝等建筑物安全性的问题。而根据《城乡规划法》第36-40条的要求,建设单位可能需要申请核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。此外,根据《环境影响评价法》和《节约澳门银河在线75060.com法》的要求,建设单位还需要通过环境影响评价和节能审查等程序。

澳门银河在线75060.com基础设施建设需要通过上述的多项程序,而且由于土地资源日益紧张,因征地、拆迁、青苗赔偿等相关的利益冲突也显得更加突出,如果再增加听证会、专家论证会等程序,澳门银河在线75060.com基础设施建设很容易就会陷入遥遥无期,从而影响澳门银河在线75060.com供应安全的保障。例如,以电网为例。电网是构建科学合理澳门银河在线75060.com资源利用体系的重要载体。我国澳门银河在线75060.com资源与澳门银河在线75060.com需求呈逆向分布,水电只有通过电网才能输送出来,中东部地区由于环保、运输、土地资源等问题,就地大规模建设燃煤电厂的传统发展方式难以为继,这在客观上决定了我国澳门银河在线75060.com和电力发展必须走远距离、大规模输电和全国范围优化资源配置的道路。加快推进西部和北部大水电、大煤电基地集约化开发,实现电力资源在全国范围优化配置,保障澳门银河在线75060.com电力供应,缓解煤电运紧张矛盾,推动国际澳门银河在线75060.com合作和跨国输电,引入清洁的电力资源,提高澳门银河在线75060.com安全保障水平,要求大家加快电网建设。由此可见,我国要充分发挥电网的澳门银河在线75060.com输送和网络市场功能,着力构建安全、可靠、清洁、可持续的澳门银河在线75060.com供应体系,为国民经济又好又快发展提供优质可靠电力保障,就必须坚持我国《电力法》第3条的规定:“电力事业应当适应国民经济和社会发展的需要,适当超前发展。”当然,澳门银河在线75060.com基础设施建设的紧迫性不仅仅体现在电力领域,事实上在天然气管道建设等领域也同样存在。

因此,要解决上述矛盾,就需要加快各项行政许可的速度。现代工商社会,人民有基本经济活动自由,以保障自己的生存条件和生活品质。而各项建设行政许可的设置则是国家为了维持社会秩序,在立法者授权的范围内,限制人民的经济自由,从而保障第三人的权利和社会大众的利益。[19]但是,这种许可的限制也需要符合比例原则,如程序上不能过于繁琐和拖沓,否则不仅不能保护大众的利益,而且抑制企业的投资意愿,扼杀国家的经济活力。

在这一方面,欧盟法院曾经在判例中确立了程序迅速原则,其理由有三:第一,从法律安定性角度出发,程序过于繁冗,使得当事人之间的法律关系长期处于不确定状态;第二,所设定时限应当与所履行事务相当,避免程序过长;第三,行政程序对实体权利的保障功能。而战后不久德国联邦宪法法院指出,应明确行政机关简化作业的界限,并制作便宜规定,简化行政机关在个案中繁难且费时的审查。在19822月的裁定中,联邦宪法法院承认当事人对行政机关享有“无瑕疵且及时行使裁量权”的请求权。[20]

为了体现程序便宜的原则,《德国行政程序法》第10条的规定,行政许可程序原则上采用非要式程序。1996912日,德国通过了《加速许可程序法》(BGBII1354),该法主要对(联邦行政程序法>45条和第46条有关程序瑕疵后果的规定作了修改,并且增加一系列有关加速行政许可程序的规定。例如,该法专门规定了加快听证程序的规则:确立期限、排除迟到的公民异议和参加人声明。以简化的计划许可程序取代计划确定程序甚至放弃计划确定程序或者某个计划许可。根据《联邦行政程序法》第71B条的规定,经营者可以申请其程序“特别加速”。这一规定对许可机关明确设定了迅速进行许可程序的义务。

在我国,《行政许可法》第6条也规定了许可便民的原则,规定“实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务”。这一原则,还体现在《行政许可法》的多处条文之中。例如,申请程序上,根据《行政许可法》第29条的规定,公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式提出;第31条规定,“行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”等等。

目前,我国各地为了加快澳门银河在线75060.com基础设施的建设,已经开始探索多种形式的行政许可加速程序的做法。主要做法有下放审批权限、简化审批程序和缩短审批时限等三种形式。例如,泉州市政府规定,开通电网建设项目行政审批的绿色通道,使电网建设审批流程减少一半。同时对项目审批实行全程跟踪,督促项目的审批进度,协调审批过程中出现的各种问题。[21]重庆市政府规定,取消电网建设项目区县环保部门初审过程(约耗时1个月)。通过简化内部审批环节,进一步减少审批时限,将环境影响报告书、表审批时限由原来的3015个工作日减少为2010个工作日;取消电网建设项目试运行审批环节,竣工验收审批时限由原来的15个工作日减少为10个工作日。[22]而深圳市政府在2003年出台的《深圳电网建设绿色通道实施细则》规定,凡符合深圳市电力及市政规划的输变电工程用地,可由所在区规划国土分局参照高新技术用地的审批程序办理手续。对不存在征地和折迁等问题的输变电工程用地,在申报资料齐全的情况下,规划国土部门应在20个工作日内办完用地手续。对申报资料齐全的输变电工程项目,市规划国土部门要在20个工作日内完成初步设计审查,并在15个工作日内完成施工图设计审查、核发规划许可证。工期紧急的电网建设项目,可按特殊流程(10天内)招投标。承诺在规定时间内补齐资料的建设单位,市建设主管部门可先为其办理临时开工许可证。工期紧的220千伏及以下输变电项目,市环保部门先审批,后编制环境评估报告表。申报资料齐全的项目,消防部门应分别在6个和10个工作日完成初步设计和施工图设计消防审核手续。[23]

应该说,各地在澳门银河在线75060.com基础设施建设的行政许可加速程序方面的实践,都是在《行政许可法》所规定的便民原则引导下的有益探索。但是,也要警惕将许可加速程序异化为撤除许可审查程序的行政不作为。在许可加速程序中,仍然需要遵守履行审查的义务。

(二)业务许可

基于澳门银河在线75060.com产业所具有的战略性地位,各国在澳门银河在线75060.com监管无一例外地会对市场准入的方式对澳门银河在线75060.com企业的营业自由进行适度限制。从目前各国的澳门银河在线75060.com监管实践来看,对于市场准入主要采取了业务许可证制度的方式,即澳门银河在线75060.com监管机构按照法律授权向市场主体(电力、天然气业务经营者)颁发许可证,并通过变更、撤销许可证以及对企业许可证条款实行情况进行持续性监管的机制。它是国际上比较通行的监管惯例。实行澳门银河在线75060.com市场化改革的大多数国家,如英国、澳大利亚、加拿大等国,普遍采用了澳门银河在线75060.com业务许可证制度。

澳门银河在线75060.com业务许可证制度,一方面是通过颁发许可证,政府可在一定程度上维持对澳门银河在线75060.com企业的控制力,保证澳门银河在线75060.com业务经营者具有适当的企业组织形式及充足的财力和必要的技术能力来从事被许可的业务;另一方面,许可证中往往被作为明确规定企业从事被许可业务应遵守的具体指标、条件或标准等的文件。例如在电力行业,许可证被当作监管电力业务经营者行为并促使其遵守澳门银河在线75060.com、环境和其他法律法规的工具,以保证澳门银河在线75060.com产业安全、稳定、有序运行和健康发展。许可证的撤销或修改程序可以保证政府有效监控和督促有关法律、法规的实行。

我国澳门银河在线75060.com产业监管中,要建立完善的澳门银河在线75060.com业务许可证制度,应当包括以下几个方面的内容:

1.颁发机构

在许多已实行了或仍在进行澳门银河在线75060.com产业市场化改革的国家,澳门银河在线75060.com业务许可证一般是由澳门银河在线75060.com监管机构颁发的。仅有希腊等少数国家是将许可证的颁发权交给政府部门。但是即使这样,澳门银河在线75060.com监管机构仍然保留对许可的内容、实施的控制权。在我国,根据《电力监管条例》第13条规定,电监会承担颁发和管理电力业务许可证的职责。但是,对于城市燃气和热力行业,其准入监管职责则仍然保留在建设主管部门手中。而天然气的上游和中游,则属于国有企业垄断经营,尚未建立产业监管制度。按照各国澳门银河在线75060.com产业融合和集中监管的趋势,未来有必要设立国家澳门银河在线75060.com监管机构实施监管。

2.颁发对象

企业在从事与电力、天然气、热力的生产、输送和销售相关的业务前,一般均需获得许可证。例如,我国电监会制定的《电力业务许可证管理办法》,从事本发电、输电、供电业务(包括配电业务和售电业务)需要取得许可证。

不过,在大多数国家,还可以根据法律规定[24]或者监管机构制定的规则,对特殊情况下的澳门银河在线75060.com业务豁免申请业务许可证的义务。对于电力产业来说,可以豁免申请许可证要求的情形一般包括:(1)向多用途建筑供电,其中业主只向住户进行二次售电。(2)微型发电(例如容量小于1MW),并且仅把电力销售给当地已经获得许可的配电企业。(2)自备电厂,规模较小,而且不向外部系统售电,或者对电网不会产生负面影响。例如,在美国和英国,对容量小于50MW的电厂免发许可证。匈牙利对容量不足20MW的发电厂不要求颁发许可证。另外,对一些已有电厂,可以免去或采取更为简便的许可程序。

我国电监会《电力业务许可证管理办法》中第4条规定,“除电监会规定的特殊情况外,任何单位或者个人未取得电力业务许可证,不得从事电力业务。”这一空白授权条款可以为将来电监会做出必要的豁免许可的规定留下了相应的法律空间。

3.许可证内容

澳门银河在线75060.com业务许可证是针对具体业务而颁发,包括澳门银河在线75060.com产业自然垄断环节(如电力、天然气的输送和配送)和潜在竞争环节(如电力生产,电力和天然气的供应)的许可证。[25]如果一家企业同时从事多项业务,就必须申请多项许可证。一般来说,各国对于许可证内容的规定有两种模式:

一种模式是简单的许可证,规定被许可人的一般性权利,这些权利受其他监管法规中规定的条件和条款的限制,例如规定有义务遵循相关标准等。例如,《福建省燃气管理条例》(闽常[200713号)第12条规定:“管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气经营的企业,必须依法取得管道燃气项目所在地设区的市、县()人民政府授予的特许经营权及其颁发的管道燃气特许经营许可证,并与设区的市、县()人民政府或者其授权的燃气行政主管部门签订特许经营协议”。这种制度安排下的许可证,其内容就是简单规定监管者与受监管企业的主要权利义务,而更详细的权利义务内容则由监管机构制定的监管规则和特许经营协议[26]中的规定予以补充。

另一种模式是详尽的许可证。这种许可证详细规定适用于被许可人的大部分或全部条件,因此在某些情况下可能很长。这些具体条件中最重要的是价格的确定——对于详尽的许可证而言,允许澳门银河在线75060.com企业收取的价格也是许可证的一部分内容。而对简单的许可证而言,价格可以在其他地方规定,但是许可也会提到一些其他企业不承担的某些义务。这种模式下颁发的许可证,从内容上看就不仅仅是允许企业从事电力业务的“营业执照”,而是可以更为准确地称之为监管机构与被监管企业之间订立的监管契约(regulatory contract)。[27]

详尽的许可证的优势是可以在一份文件中把所有适用的条件都写清楚,因而增加了透明度,既是对监管权实施的明确依据,也是对监管权的有效约束,因而在世界各国得到了更为广泛的应用。[28]这一模式也将是我国未来澳门银河在线75060.com监管的发展趋势也将是制定详尽的许可证。因此笔者将尝试对这一模式下的许可证内容规定作了简要的描述和勾勒:

首先,尽量不同业务许可证的许可条款会有不同,但是一般来说都应包含下列一些通用核心条款:

1)经营区域,即规定企业被授权进行业务类型以及开展业务的区域。例如,输电、配电企业需要通过许可证获得准许其在特定服务区内从事相关业务。根据我国《电力法》第25 条规定:“供电企业在批准的供电营业区内向用户供电。省、自治区、直辖市范围内的供电营业区的设立、变更, 由供电企业提出申请, 经省、自治区、直辖市人民政府电力管理部门会同同级有关部门审查批准后,由省、自治区、直辖市人民政府电力管理部门发给《供电营业许可证》。跨省、自治区、直辖市的供电营业区的设立、变更, 由国务院电力管理部门审查批准并发给《供电营业许可证》。供电营业机构持《供电营业许可证》向工商行政管理部门申请领取营业执照,方可营业。”

2)许可期限。对于业务许可而言,设定恰当的年限相当重要。一般来说,期限应该足够长,给企业提供一定的商业确定性,易于鼓励投标与刺激投资,也有利于实现提供服务的稳定性。而且应该规定展期的条件,或者自动批准,或者需要经过详细审查,或者需要重新提出申请。但是,期限过长,可能会使新的符合资格的企业难以进入市场,造成新的垄断。在监管机构的监管能力较差的阶段,尤其需要对许可期限进行适度限制,否则就会招来这样的批评——“签一个合同,把子孙时代的都给卖了出去”。[29]

而许可证期限越短,监管机构对在位企业的控制力越强,并将在位企业的优势降到最低,并代之以强调竞争以及实行中监管机构的杠杆作用,但是其缺陷则是会因监管决策的可预见性降低而影响投资者的投资信心,或者使得企业无法获得合理的回报率。例如,某一特许经营活动至少需要五年才能收益,如果许可年限仅仅为三年,这将没有足够的时间获得相应的回报。对于电力产业来说,一般输电和配电业务许可证期限可长达40年以上。发电业务许可证与电厂的预期寿命相关,其期限可为2040年。售电业务许可证一般期限应在5年以下。不过,在英国,许可证中有关价格限制条款则通常有效期为4-5年,到期需要再重新修订。由此可见,许可期限的确定,一般属于监管机构的裁量范围,可以由其确定合理与恰当的期限。

3)被许可企业的信息申报义务。收集信息也是监管机构的一种重要职责。因此,应该明确规定在必要的保密条款的约束下,企业必须向监管机构提供它所要求的任何信息。

4)财务分离要求。获得许可的企业所从事的业务如何涉及澳门银河在线75060.com产业的多个领域(如发电、输电),应该遵守财务分离的要求,编制和提交分离的财务报表,以避免不同业务之间产生歧视性待遇、交叉补贴等问题。

5)禁止交叉补贴。明确要求被许可企业保证其被许可业务与任何其他业务之间不存在交叉补贴问题。

6)许可证费(license fee)。不少国家的澳门银河在线75060.com监管机构是以许可证费作为其工作经费的主要来源,因此可以在许可证中专门规范这一费用的收取问题。

7)兼并、收购和资产处置(divesture)。为了保证服务的连续性,监管机构可以规定企业实施兼并或者收购行为达到一定金额或者重要或金额达到一定标准的资产处置行为,应当事先通过澳门银河在线75060.com监管机构,经批准后方可实施。

8)变更与吊销。规定监管机构有权变更和吊销许可证的情形。获得业务许可,受监管企业才可以为社会提供质量可靠的澳门银河在线75060.com服务。如果监管机构随意变更或吊销许可证,就会给受监管企业带来巨大的经济损失。为了防止这种情况发生,监管机构的这一权利也需要受到行政法上信赖保护原则的限制,即根据《行政许可法》的规定,“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”

其次,对不同类型的许可证来说,也有着不同的专用条款。

对于输电许可证来说,可以包括的专用条款有:(1)明确提出接入和使用许可证持有者的电网系统的条件,即允许第三方接入的条件,这也是实现发电市场充分竞争的必要条件。(2)制定电网运行规则。如果监管机构已经制定了电网运行规则输电系统的使用情况,那么就可以在许可证中包含相关条款。(3)系统规划和安全措施,即对被许可企业的系统规划、电网延伸和运行做出规定,确保符合一定的系统和安全标准。为了满足消费者的利益,还可以对输电系统的延伸和发展的责任做出规定。(4)输电价格监管。主要规定输电价格的水平或确定方法。(3)输电系统安全标准和服务质量,包括规划、开发、运行和维护输电系统,以及衡量和报告输电系统运行和服务质量的标准。[30]

对于配电许可证来说,其专用条款主要包括:(1)配电价格监管。配电属于自然垄断环节,多数国家都对配电价格实施严格监管。这一条款可以规定政府监管的方法以及禁止价格歧视的义务等。(2)接入义务。配电企业负有公共服务的义务,不得拒绝合理的接入申请。政府还可以要求配电企业承担农村电气化或者其他非营利活动的程序,并规定相应的补偿机制。(3)服务质量条款。规定制定和实施任何供电和用户服务标准的程序,包括用户投诉处理的程序。(4)系统运行和供电安全标准。为了保障适当的安全和供电标准,这一条款可以规定配电企业的日常运行、短期和长期系统规划,以及系统稳定性和供电质量的维护。[31]

4.许可证的实行

颁发许可证的监管机构通常也负责监督许可证条款的实行情况。监管机构的这些权力,可以由法律法规来授权,也可以作为许可条件包含在许可证中。在许可证实行中,监管机构的主要手段有:

1)后续监管。监管机构可通过外部审计、要求信息申报、现场检查、受理消费者投诉和等方法对受监管企业实行许可证的情况进行后续持续监管。

监管机构在颁发的许可证中往往会将有关会计规则、政府有权审查和审计企业账目和记录等的条款纳入其中,有助于监管者审查有关电力业务的价格,防止不当经营行为对消费者和投资者利益的损害;许可证中还可以要求受监管企业编制和报送有关其经营信息的条款。

通过这些后续监管方式,监管机构可以将所发现的问题直接与未来许可证条款修改挂钩,例如受监管企业的服务质量或供应可靠性表现较好的,可以在下次修改许可证中的价格条款时提高其可允许的利润水平,反之则调低可允许的利润水平。

2)监管执法(enforcement)。要对违反许可证的行为予以惩罚,监管机构首先应建立规则或标准,明确被许可企业什么样的行为会被视为不当或违反了许可证条款。如果持证企业违反了许可证条款,监管机构有权修改、终止或撤销合同,或处以罚款等惩罚措施。

例如,在英国,根据1986年《天然气法》(the Gas Act 1986)第30A条和1989年《电力法》(the Electricity Act 1989)第27A条,许可证持有人的行为已经违反或正在违反许可证任何相关条款或者法律的相关要求,或者不能实现特定的绩效目标时,天然气与电力市场当局(the Gas and Electricity Markets Authority)可以对其处以不超过营业额10%的经济处罚。如果许可证持有人不按照规定期限缴纳罚款,天然气和电力市场当局有权吊销其许可证。

5.业务许可的性质与权力规制

根据监管机构通过颁发许可证所行使的准入监管权限不同,可以在行政法学理论上将业务许可的性质进一步区分为许可和特许两种,其区别在于:

1)许可是指行政机关在具备特定的法定要件时做出的具有解除由法律、法规设定的一般性禁止(不作为义务)的法律效果的行为。根据《行政许可法》第12条第1项的规定,对于“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项”,可以设定行政许可。在行政机关的裁量方面,许可因为通常没有数量限制,凡符合法定条件、标准的就应该授予,所以被承认的裁量是羁束裁量。为了鼓励竞争,此类许可规定应该比较宽松,理想状态下是对所有具备资格并想获得准入的企业颁发许可证。如为了促进发电市场的竞争,业务许可对发电业务来说并不是作为准入的壁垒使用的。而在供电市场实现竞争的国家,对于电力零售商(retailer)实行的许可证制度,也仅仅是为了保护消费者的利益,要求其具有足够的财务支付能力和技术能力。

2)与解除一般性禁止的许可不同,诸如电力、天然气、供热等公共事业承担着向国民生活必不可少的服务任务。这类领域所具有的高度公益性,使得这类营业活动不应当然地归属于私人的原本拥有的自由,而应获得国家的特别批准并在实施过程之中接受国家的业务监督。例如,我国《行政许可法》第12条第2项和第53条的规定,对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”,可以设定许可,这就是我国法上对于营业特许的规定。又如我国建设部在200451日就以部令形式发布了《市政公用事业特许经营管理办法》,对城市燃气和供热产业等行业的特许经营权管理作出规定。当存在具备经营这些行业能力的主体,或让其从事这些行业符合公益的情形下,行政机关赋予该特定人经营这些行业的特权。就行政相对人一方而言,企业一旦获得特许之后,除在业务活动中应受服务主管行政机关的业务监督之外,同时负有开展营业活动,向国民平等地提供良好、稳定的服务义务,并且特许企业的休业或者停业也必须是前获得主管行政的批准。在行政机关的裁量权方面,由于存在数量限制(通常特定的营业区内的特许都是唯一的),特许中的裁量则是自由裁量。[32]

与监管机构的准入监管权限的不同相对,受监管企业的权利受到的保护程度也存在差异:由特许所设定的当事人的法律地位作为权利而受到法律的保护。因此,当自己获得特许在行使中受到妨碍时,特许的获得者可请求法律救济。但是与作为恢复原本具有的自由,因而在与行政机关的关系方面该自由权应受到强烈保护的许可相比,因特许而获得权利是一种特权(privilege),行政机关可以根据外在、优越的公共利益的需要撤回已经赋予的特许。[33]

当然,许可和特许之间的界限并不是泾渭分明,一成不变的。随着澳门银河在线75060.com产业市场化改革的推进,人们对澳门银河在线75060.com产业的垄断性质有了新的理解。我国电力产业市场化改革第一步完成了“厂网分开”,将原国电企业拆分成国家电网企业、南方电网企业和中电投、华能、大唐、华电、国电等五大发电集团,形成发电侧竞争;目前正在努力推进第二步,即“输配分开”,进一步拆分两大电网企业,从资产、财务、管理和人事上将电网的终端输送、配电、售电环节从电网的主干网中分开,从而进一步削弱电网企业的垄断格局,在售电侧形成竞争。假以时日,我国电力产业在发电侧和售电侧都将实现充分竞争,那么作为“直接涉及公共利益的行业”,在这些领域,是否还是必须加以特许经营,就是值得重新思考的问题。而我国《行政许可法》第12条第2项的规定,由于用词宽泛,可能使得相当一部分本可由市场竞争调整的领域,变为特许经营,形成了经营企业的垄断地位,既不利于消费者权益的维护,实际上也是由政府承担市场风险。[34]因此,也有必要对“直接涉及公共利益的行业”进行限缩说明,将有条件实现竞争的发电、售电等环节归入许可的领域,放开准入限制。

从上述的分析,大家可以发现,特许性质的准入监管,行政裁量属于自由裁量,要比许可性质的准入监管更为可观。因此,从行政法的角度来说,更有必要从制度设计上对其裁量权予以规制。除了前面所述的业务许可证的条款规定,本身构成对监管裁量权的规制止外,还可以从程序上加以规制。目前,根据我国《行政许可法》的规定,主要采取的是招标、拍卖等公平竞争的市场化方式。[35]

一般而言,招标程序适用招标投标法的相关规定,大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下,此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后,才涉及到后续程序的展开。这一申请,往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格,也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督,并采用明晰的评标程序,以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中,需要公平对待所有潜在的签约者,以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言,由于其往往更多的考虑价格因素,因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来,各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业(电信、电力、天然气、交通等)、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言,拍卖程序为“发布拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议”。例如,浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖,凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言,最重要的在于拍卖主体,特许权中往往为各级行政机关及管理部门,要求其应合理确定标底,应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外,拍卖结果及其过程都应公开化。

当然,我国《行政许可法》要求所有特许都要通过招标、拍卖等公平竞争的市场化方式做出决定,在处理方式上过于简单。许多国家监管研究专家对市场化配置特许本身抱有怀疑太度,认为市场化方式只能解决准入环节上的问题,并不能解决准入以后的消费者福利最大化与服务质量的问题。[36]而且,这种过度限缩行政裁量权的做法,实际上是在推卸政府的职责,其实践结果可能会与政府监管制度设计的初衷背道而驰。

(三)市场退出许可

一般来说,企业享有暂停或终止其营业的自由,这也是市场经济条件下的营业自由的当然之理。根据《民法通则》规定,企业法人可以因依法被撤销、解散、依法宣告破产以及其他原因而终止。企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。[37]但是,对于提供公共服务的澳门银河在线75060.com企业来说,停业自由则需要受到一定的限制。例如,在法国司法判例中就提出了公共服务(severces publics)连续性的原则,该原则认为公共服务必须满足公共利益的需要,而公共利益的满足是不能中断的,任何中断都可能导致集体生活的极度混乱。[38]因此,提供公共服务的澳门银河在线75060.com企业的运行不允许无故中断。我国《行政许可法》规定,提供公共服务的被许可人有提供安全、方便、稳定和价格合理的服务,且履行普遍服务义务。它们的停业、歇业,需要事先获得作出行政许可决定的行政机关批准。[39]因此澳门银河在线75060.com监管机构有权依法通过审查市场主体的退出(withdrawal)条件、退出程序来监督和限制澳门银河在线75060.com企业暂停或终止澳门银河在线75060.com公共服务的权力。

当今世界,电力、燃气和供热等澳门银河在线75060.com服务已经成为社会公众的必需品。保障澳门银河在线75060.com供应的连续性的要求作为大多数澳门银河在线75060.com企业保持一定的澳门银河在线75060.com服务水平和质量义务的有机组成部分。因此,本文将澳门银河在线75060.com服务退出权限制作为澳门银河在线75060.com服务水平和质量监管的一部分进行探讨。

一般来说,限制澳门银河在线75060.com企业停止提供服务,主要有以下几点理由:(1)基于公平的理由,受监管的自然垄断企业不应该仅仅因为服务不再有利可图就停止服务;(2)在某些情况下,停止服务可能带来一些健康和安全的问题,例如在冬天停止供暖;(3)受监管企业的用户没有其它供应的渠道,如果要持续得到服务,往往需要大量的资金投资。而对澳门银河在线75060.com企业退出市场进行限制,既会鼓励受监管企业增加投资,以确保受监管业务的供应可靠性,还会对所在地区带来良好的社会效益。[40]

各国监管机构对于澳门银河在线75060.com企业的退出权的限制,通常会建立下列一些具体制度:

首先,在立法上设置停业歇业的审批制度。例如,在美国,监管机构通常只有在认为停止营业符合现在或将来的公共便利或需要时,才会准许企业停止营业。[41]台湾地区的“电业法”第30条规定,电业非经中央机关核准,不得停业。我国《市政公用事业特许经营管理办法》第23条规定,未经直辖市、市、县人民政府批准,获得特许经营权的企业不得擅自停业、歇业。获得特许经营权的企业擅自停业、歇业的,主管部门应当责令其限期改正,或者依法采取有效措施督促其履行义务。而《山东省供热管理办法》第19条规定,供热企业如有停业或者歇业意向,应当在采暖期开始6个月前向县()或者设区的市供热主管部门提出申请,并对供热范围内的用户用热作出妥善安排。

而受监管澳门银河在线75060.com企业要对于个别用户的停止供应服务,通常只有在用户在规定时间内拒绝支付其账单时才被允许。不过,现在的趋势是监管机构对受监管澳门银河在线75060.com企业的这种中断供应的权利进行了限制。因为付不起账单的通常是低收入阶层,而对他们中断澳门银河在线75060.com供应,又往往会造成危险。因此,在美国,国会在1978年通过的公用事业监管政策法中就明确要求所有州的监管机构考虑限制供电企业在停电可能带来健康威胁时,因为居民用户未付电费而采取停电措施。[42]当然,作为对这一权利限制的补偿,受监管企业应当有权在向其它用户收取的价格中反映这一额外的成本。当然,也不少学者认为,国家对于低收入人权的健康权的保护,应该通过福利制度实现,而非通过对澳门银河在线75060.com服务企业的监管实现。[43]

其次,针对特定情形下绝对禁止澳门银河在线75060.com供应企业停业、歇业。例如,《山东省供热管理办法》第19条规定:“进入采暖期后,供热企业不能借口年度供热设施检修等停业、歇业;供热企业设施检修应当避开采暖期,并提前15日通知相关用户”。

再次,赋予监管机构相应的手段,如采取临时接管措施的权利,以澳门银河在线75060.com供应服务的连续性。例如,《菲律宾宪法》第17条就规定,在国家处于紧急状态、公共利益需要时,国家可根据规定的合理条件,暂时接管或引导任何私营公用事业或有关国民生计的工商业。而1998年制定,2005年新修订的《拉脱维亚澳门银河在线75060.com法》(Latvia Energy Law)第96条规定:“澳门银河在线75060.com供应企业无论出于何种原因导致无法保障持续澳门银河在线75060.com供应的,公用事业监管机构有权根据《公用事业监管机构法》(the Law on Regulators of Public Utilities)对其公共服务提供许可证所规定的营业区域实施接管”。而我国《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定:“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的,主管部门应当依法终止特许经营协议,取消其特许经营权,并可以实施临时接管:……(四)擅自停业、歇业,严重影响到社会公共利益和安全的;……”

英国2004年《澳门银河在线75060.com法》(the Energy Act 2004)第3篇第3章中专门规定了澳门银河在线75060.com接管制度(Energy administration regime)。这一制度的设置目的就是为了对从事天然气和电力网络业务的企业提供专门的破产保护。根据该法规定,接管制度适用于特定类型的澳门银河在线75060.com企业——所谓的“受保护澳门银河在线75060.com企业”(protected energy companies),即持有电力输送和配送、天然气运输许可证的企业。

最后,在法律上对违反退出限制规定的行为设定相应的责任类型,如取消特许经营权、罚款等,对澳门银河在线75060.com供应企业擅自停业歇业的行为实施惩罚,对相关的利益受害人提供救济。例如,《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定,供热、供气企业擅自停业、歇业的,主管部门应当依法终止特许经营协议,取消其特许经营权。《山东省供热管理办法》第37条就规定,未经批准擅自停业歇业的供热企业,由供热主管部门给予警告,责令限期改正;逾期未改正的,可处以5000元至3万元的罚款。如果造成用户经济损失,供热企业要承担赔偿责任。

台湾地区的“电业法”第32条则规定,“非因不可抗力,停电至三个月以上者”,除了撤销其电业权,还可以“由所在地地方政府或人民,备价收买其电业设备,继续经营”。这里所规定的“政府收买”还可以见于美国《联邦电力法》第807a条的规定。[44]

当然,对监管机构限制受监管澳门银河在线75060.com企业退出市场的权利,都涉及到企业的财产权和经营权,需要在实体法和程序法两方面进行一定的限制。例如,在美国,监管机构的这一权利需要受到宪法正当程序条款和第五修正案有关禁止未经正当补偿对财产实施征收的规定的限制。监管机构不能强迫受监管企业在整个受监管业务处于亏损的情况仍然继续经营。相反,在受监管的业务整体上是盈利时,企业必须继续经营亏损的部分业务。[45]而英国2004年《澳门银河在线75060.com法》也规定对澳门银河在线75060.com企业实施接管,必须由(前贸易工业部,现商业、企业与监管改革部)国务秘书或者由天然气和电力市场管理局经国务秘书同意后向法院申请澳门银河在线75060.com接管令。《市政公用事业特许经营管理办法》第25条就规定,对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的,必须按照有关法律、法规的规定进行,并召开听证会。

      




[1] 有关市场准入相关概念的讨论,可以参见戴霞.市场准入法律制度研究[D].西南政法大学,2006;肖海军.营业准入制度[M].北京:法律出版社2008.肖林.市场进入管制研究[M].北京:经济科学出版社2007.

[2] 李昌麒.经济法学[M].中国政法大学出版社2002. 149.

[3] 尽管许可制度总是经常与独立运行的标准体系相联系。

[4] Anthony I. Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press, 1994, pp.214-215.

[5] 例如,2000年10月1日实施的《公路建设市场准入规定》第3条规定:“公路建设市场准入是指对项目法人的资格审查和对从业单位的资信登记。资格审查是指政府交通主管部门对进入公路建设市场的项目法人的机构设置、人员配备和管理能力的审核确认。资信登记是指政府交通主管部门对进入公路建设市场的从业单位的资历、能力和信誉的审核确认。”2001年4月《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》第二条(四)第5项指出“规范中介机构的行为,实行中介机构市场准入制度”。中国银监会2003年5月29日发布的《关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定》。

[6] 马跃进.企业市场准入制度的反思[A].吴志攀.经济法学家(2003)[M],北京:北京大学出版社.2005.571.

[7] 有关营业自由的研究,可参见肖海军.营业权论[M].法律出版社2007年版;肖海军.营业准入制度研究.法律出版社2008.

[8] 江平.法学视野中的市场经济和宏观调控.法制日报.2004年12月2日。

[9] 总体上说,实体正当程序对美国行政法影响并不大,这主要是因为在美国还有其他更有力的学说把它“挤掉”了,如“授权”学说要求行政机关的行为有一个能够令人理解的标准;“越权”说要求行政机关不能超越授权法给它限定的范围;另外,行政程序法则要求行政机关为其行为说明理由,这些理由在某种程度上可由司法审查法院予以审查。正因为这些实体性的要求已经够用了,所以法院不必以“实体性正当程序”的理由去审查行政决定。参见刘莘.“正当程序”在美国[M].法制日报.1999年3月25日。

[10] 2001年曾经被传为笑柄的郑州馒头办风波就是一个突出的例子。而且,无独有偶的是在其他地方也有诸如“雕刻行业办”(雕刻行业管理办公室)、“风情办”(黄河风情线管理办公室)等相类似的机构。相关报道见梁鹏.郑州“馒头风波”的背后[M].经济参考报2001年3月22日;河杉.“馒头办”、“风情办”?师出无名必扰民[M].中国青年报2002年4月3日;朱胜国.“雕刻行业办”是干什么的?[M].工人日报.2003年12月12日。

[11] Richard J. Pierce Jr. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries in a Nutshell, West Publishing Co., 1994, pp.266-267.

[12] 张知本.宪法论[M].中国方正出版社2004.116.转引自宋华琳.营业自由及其限制——以药品距离限制事件为楔子[J].华东政法大学学报.2008.2.

[13] 蔡宗珍[M]营业自由之保障及其限制——最高行政法院2005年11月22日庭长法官联席会议决议评释[M]台大法学论丛.2006.3.

[14] 而下文将要阐述的服务水平和质量监管、价格监管、普遍服务监管以及反垄断监管则属于对营业活动自由的限制。

[15] 台湾地区“司法院大法官会议”释字514号表示营业自由是由宪法工作权与财产权所保障,一并列入财产权似显多余,因为营业行为势必须有一定的物质凭藉,例如资本、财货与各种物权,无法将此等物质凭藉自营业自由保障范围切割出来,另有财产权提供保障。转引自蔡宗珍.营业自由之保障及其限制——最高行政法院2005年11月22日庭长法官联席会议决议评释[J]台大法学论丛.2006.3.

[16] 李惠宗.论营业许可之司法审查——兼论我国宪法营业自由之限制[J].经社法制论丛.1990.5.

[17] 例如,早在1920年,美国联邦动力委员会就开始对参与州际交易的非联邦水力发电项目发放建设许可。

[18] 如核设施厂址、石油天然气管道、输电走廊等。

[19] 傅玲静.德国联邦行政程序法之改革——浅谈行政程序迅速原则.中原财经法学.2004.12.另可参见傅玲静.由行政之参与论于许可程序中迅速原则之实现-以德国联邦行政程序法为中心[J].中原财经法学.2004.13.

[20] 傅玲静.德国联邦行政程序法之改革——浅谈行政程序迅速原则[J].中原财经法学.2004.12.

[21] 泉州打造电网建设长效机制.中国工业报.2007年9月10日.

[22] 市环保局简化程序提高电网建设项目审批速度,http://www.cepb.gov.cn/zfxx/8003.htm。

[23]加快电网建设步伐 深开辟电网建设“绿色通道”.深圳特区报2003年9月26日.

[24] 例如,英国2001年《电力(许可要求的类别豁免)法令》(The Electricity (Class Exemptions from the Requirement for a Licence) Order 2001)和1996年制定的第1-4号《天然气法(豁免)法令》(The Gas Act 1986 (Exemptions) (Nos.1, 2, 3 and 4) Orders 1996)等法令的规定。

[25] 根据我国电监会制定的《电力业务许可证管理规定》(电监会9号令)第7条的规定,电力业务许可证分为发电、输电、供电三个类别。我国目前电力市场尚未实现配售分开,即配电和零电统一由供电许可证规定。

[26] 有关特许经营协议的行政法规制的分析,可参见胡敏洁.特许、行政法与规制工具[J].国家行政学院学报2006.5.

[27] 有关监管契约的论述,可参见J. Gregory Sidak & Daniel F. Spulber, Deregulatory Takings and the Regulatory Contract: The Competitive Transformation of Network Industries in the United States, Cambridge University Press, 2 edn, 1998.

[28] 当然,任何事情都有一个度的问题,否则过犹不及。许可证内容太过具体,容易导致缺乏必要的灵活性,增加受监管企业的监管成本。这一点也已经引起一些发达国家监管机构的反思。例如,在英国,根据Ofgem2006年12月发表的一份报告中就指出,应当对天然气和电力供应业务许可证条款进行简化,对其标准条款减少一半的篇幅,简化供电商的义务规定,从而确保监管更加有的放矢。Ofgem, Supply Licence Review - Further Proposals - 217/06。

[29] 深圳特许经营引争论 公用事业走向企业垄断?.羊城晚报2005年6月27日.

[30] 英国的输电许可证共分为三个部分,即许可证要约、标准条款及特殊条款。第一部分描述的是条款的应用、修改及输电证有效期等三个方面的约定。第二部分对持证者的权利与义务作了非常详细的规定,有四个章节;前两章共有12条,给出的适用于所有持证者的普遍规则;第三节是专门针对英格兰及威尔士所作的补充规定,共8条;第四节是对英格兰的补充条款,也有8条。第三部分是对一些特殊问题所作的专门规定。

[31] 参见国家电力监管委员会、中华人民共和国财政部、世界银行.中国电力监管机构能力建设研究报告[M].北京:中国水利水电出版社.2007.45-47.

[32] 朱芒.日本的行政许可[J].中外法学.1999.4.

[33] 参见朱芒.日本的行政许可[J].中外法学.1999.4.;[日]芦部信喜著,高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译.宪法[M].北京:北京大学出版社.2006.195-196.

[34] 参见周汉华.政府监管与行政法[M].北京大学出版社.2007.191.

[35] 招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求,既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求;而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同,使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择,是监管理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好,未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言,同样存在类似的问题,如何避免幕后交易以及事先底价的确定等,同样存在若干问题。胡敏洁.特许、行政法与规制工具.国家行政学院学报.2006.5.

[36] [美]理查德·吉尔伯特.产业监管的方式及其政治经济学[A].吴敬琏主编.比较[M]].13.69.

[37] 参见《中华人民共和国民法通则》第45-46条。

[38] [法]让·里韦罗、让·瓦利纳著.鲁仁译.法国行政法[M].商务印书馆2008.456.需要指出的是,法国行政法上的公共服务概念含义较广,而这本译著中将其译为“公用事业”,容易与国内的通常用法,即仅限于public utility发生混淆。

[39] 参见《中华人民共和国行政许可法》第67条。

[40] Richard J. Pierce, Jr. & Ernest Gellhorn, Regulated Industries in a Nutshell, West Publishing Co., 1994, pp.211-212, 214.

[41] FPC v. Moss (U.S.1976).

[42] Public Utility Regulatory Policies Act of 1978, 16 U.S.C.A.§2626(g).

[43] Richard A. Posner, Taxation by Regulation, 2 Bell. J. Econ. & Management & Sci. 22(1971).

[44] 16 U.S.C. § 807(a).

[45] Puget Sound Traction, Light & Power Co. v. Reynolds(U.S.1917).

2017年04月13日

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