国务院法制办工交司张要波处长在澳门银河在线75060.com法研究会2009年会暨二届一次理事会上的讲话

  (2009年8月22日,据录音整理未经本人审阅)

孙局长、叶会长,各位领导、各位专家、各位代表:

  利用这个机会,我简要地把现在《澳门银河在线75060.com法》制定的一些情况向大家做一个汇报。因为在座的有老领导、老前辈,有很多长期从事澳门银河在线75060.com法律理论研究和澳门银河在线75060.com法律实务工作的专家和学者。我是因为工作的关系接触到《澳门银河在线75060.com法》的制定工作。但是时间不长,认识也不深,汇报的不当之处甚至是错误之处还请大家批评指正。

  《澳门银河在线75060.com法》送审稿是去年年底由国家发改委报送到国务院的。在此之前,实际上它的研究起草工作从2006年年初就已经开始了。可以说,《澳门银河在线75060.com法》的起草工作能够正式列入国家立法机关的议事日程,中国法学会澳门银河在线75060.com法研究会起到了特殊的非常重要的推动作用,并且在此之后,又一直直接地参与了这项工作。大家在座的很多专家都是当时起草小组的常驻专家。《澳门银河在线75060.com法》的研究起草工作,我感觉有两个明显的特点:一个就是专家作用发挥非常充分,从一开始,理论界、企业界和实务界的专家就参与其中,并且发挥了非常重要的作用。第二就是民主立法,应该说是做的非常出色。特别是在研究起草阶段,就把《澳门银河在线75060.com法》的征求意见稿在网上向全社会公开征求意见。在我的印象中,法律在起草阶段,在尚未提交立法机关审议修改之前,向全社会公开征求意见好像还是第一次。可以说《澳门银河在线75060.com法》的送审稿是大量的艰苦细致的工作的成果,其中凝结了大家在座很多专家和企业代表的智慧和心血。

  国务院法制办对《澳门银河在线75060.com法》的立法项目可以说是高度重视。本来按照一般的惯例,列入大家当年一类的工作计划的应该是在大家办里工作了一段时间,有了一个比较好的基础以后,才列入到当年的一类立法项目。去年年底大家在研究2009年工作计划的时候,《澳门银河在线75060.com法》可以说是刚刚上报,按照惯例顶多应该列入国务院二类计划,但是考虑到这个项目特殊的重要性,为了尽快实质性地推动这项工作的开展,大家办领导还是研究决定把它列入国务院一类计划。尽管大家知道在当年,完成这个项目有很大的困难,因为它确实非常重大,也很复杂,但仍然把它列为一类计划。

  从大家法制办收到送审稿以后到目前为止,大家主要做了四个方面的工作。一是把送审稿发往国务院有关部门,还有所有的省级政府,各个大型的澳门银河在线75060.com企业、澳门银河在线75060.com行业协会,以及科研院所,向专家广泛地征求意见,这项工作在今年年初就已经完成。第二就是分别召开了部门座谈会和专家座谈会,专门小范围地听取对送审稿的意见。第三就是大家在以前工作的基础上,又进一步搜集整理和澳门银河在线75060.com立法有关的国内外相关材料,更扎实地把大家的基础工作做好。第四就是大家根据各方面的意见,目前正在对这个送审稿着手进行研究修改,已经是初有成效。还有一项工作是大家成立了跨部门的审查修改工作小组,大概有十四五个部门组成。这样大家就准备在近期拿出一稿,先送到跨部门的审查工作小组讨论以后,再第二次广泛地征求各个方面的意见。同时大家现在还正在和欧盟方面商谈,已经是基本达成意向,考虑在10月的中下旬或者在今年的11月上旬,举办一个中欧之间的澳门银河在线75060.com法国际研讨会,到时候可能还要邀请大家在座的各位专家积极的参与。

  从各方面的意见来看,总体上,大家感觉到目前《澳门银河在线75060.com法》送审稿的整体框架基本可行。但是也在一些比较重要的问题上存在不同的认识,需要进一步研究的问题还很多。我这里简要地挑几个重点的问题向大家做一个汇报。

  第一,关于《澳门银河在线75060.com法》的总体定位。这肯定也是大家在起草工作当中首当其冲遇到的问题。这个问题实际上就是大家现在将要制定的《澳门银河在线75060.com法》和大家现行的单行澳门银河在线75060.com法律法规之间的关系,应该说不是一个新鲜的问题。有人打过一个比方,如果说大家把立法和制定《澳门银河在线75060.com法》比做种一棵树的话,大家现在不是在一个空地上种这棵树,如果在空地上种树大家就比较方便了,搁在什么位置,这个树多高多大都好办,大家现在是在一片树林里种树,把它搁在那,和别的树枝杈是不是互相搅在一起,甚至是互相影响,这都要考虑。这个比喻比较简单,但是比较生动,就反映了这种关系。关于这个问题,大家基本上也提出了一些很有见地的认识,有的说是澳门银河在线75060.com领域的基本法,也有说是澳门银河在线75060.com法律的基础性法律,还有说是综合性法律,大家作为实际操作的部门,可能大家去纠缠是基本法、基础性法律还是综合性法律这些概念的意义并不是很大,共同的认识是不管叫什么,都认为《澳门银河在线75060.com法》应该规定澳门银河在线75060.com领域的具有战略性、全局性、共同性的问题。解决单行澳门银河在线75060.com法律不能够解决或者是没有很好解决的这样一些问题。但是还有一个存在的不同认识就是,《澳门银河在线75060.com法》是不是它的效力就高于其他的单行澳门银河在线75060.com法律、法规。当然要高于行政法规,一般地说,法律高于行政法规是没有问题的,就是说与其他的法律,就有了这个效力的问题。在大家送审稿里面,好象有一个比较明显的意思就是《澳门银河在线75060.com法》本法效力高于其他的澳门银河在线75060.com法律,别的和这个法不一样或有抵触的地方以本法为准。大家现在征求各方面意见,逐步研究后感到,在大家国家立法体制里面,除了已经明确的宪法是根本大法,具有最高的法律效力,全国人大常委会制定的其他的法律之间,是不是就可以肯定说谁的效力高,或者谁的效力低呢?这个问题大家现在感觉拿不准,还很难说。而且从实际的效果来说,如果说大家明确《澳门银河在线75060.com法》的效力高于其他的单行澳门银河在线75060.com法律法规,也可能带来一些实践当中的问题。大家已经有了那么多的法律,《澳门银河在线75060.com法》能不能改变其他的法律规定,改变这些法律规定会带来什么问题,包括执法体制、各个部门的认识上,会有什么样的振动,这都非常难说。所以大家想,大家也不去纠缠到底算一个什么,但是大家坚持的一个观点就是《澳门银河在线75060.com法》和现行的单行澳门银河在线75060.com法律,应该是互相协调、互相衔接的关系。不仅是其他的法律将来要和《澳门银河在线75060.com法》相衔接,《澳门银河在线75060.com法》也要和现行的法律相衔接,很难分出效力高低的关系。因此,大家现在根据各方面的意见初步考虑,可能把送审稿当中关于本法的效力要高于其他澳门银河在线75060.com法律法规的的话删去。当然这个是大家工作层面的初步想法,没有向领导汇报。

  第二,关于《澳门银河在线75060.com法》的立法目的。在立法目的里面,对于保障澳门银河在线75060.com安全、提高澳门银河在线75060.com效率、保护环境,保障澳门银河在线75060.com持续供应,这些大家都没有异议,认识也非常一致。就是对于规范澳门银河在线75060.com的开发利用,这个立法目的还是有不同看法的,因为送审稿的第一句话就是为了规范澳门银河在线75060.com的开发利用。但大家也研究,其实真正规范澳门银河在线75060.com开发利用主要是在单行的法律法规里面,因为这是一个具体的管理层面的东西。比如说不管是《煤炭法》、《电力法》,还是《节能法》、《可再生澳门银河在线75060.com法》,这些单行的法律都做了比较具体的规定,如果说大家《澳门银河在线75060.com法》把首要立法目的定位在规范澳门银河在线75060.com的开发利用,大家恐怕将来在具体制度设计、内容选择上,可能会有很多麻烦。一是如果你写具体了做不到,《澳门银河在线75060.com法》不可能替代单行的澳门银河在线75060.com法律,二是如果写的非常抽象,实际作用又不大。这个问题涉及到下一步大家怎么样设计整个《澳门银河在线75060.com法》的框架或者是结构。因为现行的送审稿基本上是以综合性制度为主,同时加上澳门银河在线75060.com流程,按照流程有一部分规定了澳门银河在线75060.com的开发利用、加工转换、节约澳门银河在线75060.com等。这样应该说是综合了各个方面的意见,目前提出来的这样一个框架基本可行。但是,在规范澳门银河在线75060.com的开发利用方面的内容,现在写的还是要进一步充实、完善,或者是要斟酌。因为大家要在已经有的法律规定情况下,怎么样把这部分写好,难度还是很大的。

  第三,关于管理体制。目前大家国家澳门银河在线75060.com管理体制现状,我想主要可能是两个特点,一个是澳门银河在线75060.com管理职能分散在多个部门,第二个就是综合性的澳门银河在线75060.com管理部门,无论是在机构设置,还是在职责配置上,应该说都还没有完全到位。这可能是大家非常希翼通过《澳门银河在线75060.com法》能够解决的问题,但同时又很担心,通过《澳门银河在线75060.com法》难以解决这个问题,所以可能对这个问题感觉比较遗憾。这实际上就是现行的体制对大家立法工作的制约。大家经常讲,立法工作受到大家现有的法制环境的制约。刚才讲现行法律法规的制约是一个方面,那么体制的制约也是一个非常重要的方面。特别是在大家国家,一般来说,不是说大家的体制机构跟着立法走,大部分的情况下是大家的立法要跟着体制和机构的情况走。体制改革到什么程度,机构设置到什么程度,大家的法律就体现在什么程度,当然可以有一定的前瞻性。也有个别情况,就是大家在立法当中对机构先作出规定,随后再设置相应的机构,这种情况也有。比如说大家的《反垄断法》,在《反垄断法》出台之前,大家国家是没有国务院反垄断委员会这样一个机构的。在《反垄断法》当中,规定国务院设立反垄断委员会,并明确了几项基本职责。随后在国务院机构改革之后,又专门成立了国务院反垄断委员会。但是这个机构大家可以看到,它和大家其他常设的机构性质还不完全一样,更大的程度带有议事协调性的作用,是这样一个机构。但是不管怎么说,它是一个法定机构,和其他的常设机构不太一样。特别重要的就是,虽然设立了反垄断委员会,但是并没有打破或者是改变大家现行的反垄断执法职责由三家机构分别负责的这样一个现状,这样一个基本的格局,就是发改委、工商局、商务部分别负责反垄断执法的相关领域。这个基本的格局并没有打破,也就是说目前大家立法机构设置发挥的作用,还是相对的被动的,或者是相对有限的。这就联系到大家送审稿的规定,国务院澳门银河在线75060.com主管部门统一管理全国澳门银河在线75060.com工作,或者是对全国澳门银河在线75060.com工作实行统一管理。这个表述,反映了大家的愿望,希翼大家可以建立起一个统一的澳门银河在线75060.com管理体制。但是实际上一开始征求意见,就遇到了很大的阻力。这个机构的现状,包括将来即使这样规定了,如果机构的现状不能改变的话,能不能操作也是很大的问题。还有就是大家很多专家都提出了,即使按照目前这个规定也没有体现政监分离的模式,就是希翼大家国家在政策的制定和监督实行方面能够由不同的机构来分别负责,而这个理念是一个非常先进的理念,也是国际上先进的理念。但是在大家国家,严格来说,我觉得还没有一个领域真正做到政监分离。包括电信,你说监管是工信部呢?其实政策制定部门也是监管部门。大家已经成立的监管机构,由于和行业管理部门职责分工不太清晰,有的很尴尬。包括大家叫监管委员会的,比如说银监会、证监会什么的,很大程度上也是在制定政策。大家其他的证监会、保监会,也是没有分离,并没有做到真正的分离。所以大家想,在《澳门银河在线75060.com法》里面,对管理体制问题,大家将来最大的可能就是坚持两点,一是大家要反映和体现现状,为各方面能够接受,特别是为各个部门所接受;第二,一定要为将来的改革留有余地,为实现大家对管理体制所希望的目标留有充分的余地。大家不能够把它固定死,可能将来大家要按照这样两个原则来看怎么样表述大家的管理体制。

  第四,关于澳门银河在线75060.com战略的可规范性问题。送审稿对澳门银河在线75060.com战略的编制、主体、程序,应当包括的内容做了比较原则的规定。对这个也有不同的认识,对澳门银河在线75060.com战略的重要性大家是没有什么疑问的,但是也有的观点认为,澳门银河在线75060.com战略是国家总体的方略,主要应该体现为一种思想或者是意识的东西,不一定要搞成文件性的东西,或者说不是能够通过法律把它规范化的。有这样一种意见,说可以在法律里面原则地提,因为澳门银河在线75060.com战略是决定澳门银河在线75060.com立法,决定澳门银河在线75060.com工作,引导大家澳门银河在线75060.com开发利用活动。但是不是在《澳门银河在线75060.com法》当中把澳门银河在线75060.com战略怎么样编制,谁来编就固定化呢,对此也有不同的看法。这就涉及到澳门银河在线75060.com战略的可规范性的问题。因此将来大家考虑,把这个问题写的活一点。大家不说一定就要制定一个澳门银河在线75060.com战略文件,但是大家法律的表述是做到什么呢?将来国家如果要制定澳门银河在线75060.com战略这样的文件,大家没有障碍,也可以制定,也可以不制定,把它变成这样的模式看是不是更好一些。

  第五,关于澳门银河在线75060.com项目的准入。大家的送审稿对澳门银河在线75060.com矿产资源、水能、海洋能,包括太阳能、风能的开发利用都规定了由澳门银河在线75060.com主管部门会同有关部门制定准入条件,并且有的是加了审批程序。这个争议也很大,特别是在部门之间争议很大。最典型的就是对于矿产性澳门银河在线75060.com资源的开发,目前《矿产资源法》已经规定了探矿权,探矿许可证和采矿许可证,这个已经实施多年,是非常成熟的制度。按照国土资源部门的理解,所有的凡是涉及到矿产资源开发的东西,《矿产资源法》一个法全部解决就足够了,别的法就不要涉及。说澳门银河在线75060.com这个东西,从地下挖出来、开采出来以后,进入到下面一个领域,《澳门银河在线75060.com法》还可以调整。有这种认识的特别不赞成在探矿权之前再加一个其他部门的审批。包括大家很多专家里面,也有不赞成在这里面再加一道审批的。再一种情况就是像水能、海洋能的开发,本来现在的法律是《水法》和《海域使用法》已经规定了取水许可和海域权的使用许可。这两个许可能不能取代澳门银河在线75060.com开发权。也就是有了这两个许可,大家要不要再专门设立一个水能或者是海洋能的开发权。如果说要设立这样一个权力,由谁来管?是由澳门银河在线75060.com部门管还是由水利部门或者是海洋行政部门来管呢?按照水利部的说法,水能的开发和水资源的开发,是不能分割的,是在一起的。具体地说,要授予水能开发权,也应该由水利部门来授予这项权力。第三种情况就是对于风能、太阳能,目前还没有相应的许可制度。大家以前都认为,大自然的阳光没人管的,没有许可的。像这个领域,是不是有必要设定准入制度,由谁来管,这也是一个新情况。总体是大家之所以提出来要搞准入,主要就是要加强对澳门银河在线75060.com资源的管理,这个出发点是非常好的。由于不同的情况,大家现在初步的考虑,对矿产资源,包括对水能、海洋能和可再生澳门银河在线75060.com,对于进入到这些领域的企业要规定资质条件。当然不一定在《澳门银河在线75060.com法》里面规定,但是可以把这个资质制度建立起来。比如说你要取得探矿权,不是说大家谁有钱就可以去探矿,必须具备相应的资质。至于说这个资质谁来把握,谁来审查,大家可以再研究,或者是在别的法律当中规定,或者是可以在这里明确的尽量明确。比如说大家对于矿产资源企业,假如说规定一定的资质,是不是可以考虑由国土资源部门来把关。再一个就是大家还研究一个问题,既然大家现在有了综合性的澳门银河在线75060.com行业管理部门,那么大家怎么样在澳门银河在线75060.com的开发利用活动当中,充分发挥他们的作用,以保证大家矿产资源的开发利用,和大家整个国家的澳门银河在线75060.com战略、澳门银河在线75060.com规划更好地衔接起来,大家也在琢磨这方面的事情。比如说你的探矿证、采矿证颁发的时候,不加一道许可,能不能征求澳门银河在线75060.com主管部门或者是相关部门的意见,当然这些事大家还要和国土资源部门好好商量,做深入的研究。

  第六,关于澳门银河在线75060.com普遍服务及其补偿。应该说澳门银河在线75060.com普遍服务制度内容的倾向是没有问题的,就是保障大家的公民都能够以合理的价格接受基本的澳门银河在线75060.com服务。这个问题甚至已经上升到基本人权的高度。但是对于大家要不要在《澳门银河在线75060.com法》当中明确地提出澳门银河在线75060.com普遍服务这样一个概念,各方面还是有比较大的分歧的。不主张或者是不同意明确提出这样的概念,主要就是认为如果说在《澳门银河在线75060.com法》基本法律制度里面提出这样一个概念,将来大家的承受能力,包括澳门银河在线75060.com企业能不能承受,会不会引起其他的社会问题有一些担心。你看大家国家城乡差别这么大,特别是在农村地区,现在13亿人,要提出一个澳门银河在线75060.com普遍服务的概念,如果一时做不到,会不会引起其他的问题。再一个如果澳门银河在线75060.com企业明确有这样的法定义务,补偿的机制相当复杂。因为大家现在在相应的领域,国家都有了相关的政策,比如说大家电网改造什么的都是由国家补贴支撑,如果说搞一个统一的制度,和现在的这些做法怎么样衔接,都有很多问题。所以大家也在考虑,要不要在《澳门银河在线75060.com法》当中体现。但是即使是不明确地提出这样一个概念,这方面的内容和制度、精神,大家也是在这个法当中一定要体现的。

  第七,还有一个比较单一的问题,就是在澳门银河在线75060.com储备当中的澳门银河在线75060.com储量储备。这个问题应该说在送审稿里面也是写的比较严的,写了一条。但是有的专家认为,大家国家主要的还是产品储备,当务之急是产品储备。另外,对储量储备国土资源部门也有不同的认识,不愿意再单独提出来一个储量储备的概念,认为在矿产资源管应当中,本身就有一个矿产的储备的概念。认为那就可以解决储量储备的问题。而且储量储备,大家想在现有的程度下,大家的《澳门银河在线75060.com法》当中怎么样规定,怎么样做具体的制度设计,难度还是很大的。

  第八,关于澳门银河在线75060.com的国际合作。澳门银河在线75060.com国际合作大家可能觉得这个问题还有什么争议吗?确实有争议。两种观点:一种认为不要写,一种主张写,主要的观点是从这个问题本身的重要性,以及澳门银河在线75060.com法体系的完整性,从这两个角度来看,感觉要写。因为澳门银河在线75060.com的国际合作是大家澳门银河在线75060.com战略的一个非常重要的组成部分。大家要充分利用国际、国内两个市场,两条腿走路来保证大家国家的澳门银河在线75060.com安全,这个是没有问题的。而且,这么重要的问题,你作为一个基本的《澳门银河在线75060.com法》如果不规定,体系就是不完整的,缺一块。主张不写的,主要的就是认为澳门银河在线75060.com国际合作领域在这里面写不出实际的内容。而且从大家送审稿的规定,虽然条数不算少,但是你看,给人感觉总好像就是有也行,没有也未尝不可。比如大家要通过参加条约和订立公约怎么着,要鼓励企业到海外投资,保护外国投资者投资澳门银河在线75060.com的合法权益什么的,就这些东西,好象没有真正的能够解决大家澳门银河在线75060.com国际合作那些实质性的问题。那么真正的实质性问题,比如说大家要到国外去勘探石油或者是签订什么样的协定,要保障大家的石油供应安全什么的,因为非常敏感,你还不太好在这里面写出来。那么在这个问题上,大家真正需要的是少说多做。因此对澳门银河在线75060.com国际合作要不要专设一章在里面规定,也需要进一步研究。

  还有一个问题就是关于法律责任篇章的设计。一般情况下,大家的法都要有法律责任,就是保障各项制度落实。没有一个约束性的手段,就是空的。但是《澳门银河在线75060.com法》更多的是政策性的法律,和一般性的管理法律应该说区别是比较大的,看看大家前面的制度和规范,大家可以看到,你怎么样针对这些规范去设定具体的处罚,应该说还是很讲究的,或者说需要动很大的脑筋。大家现在送审稿规定的法律责任是很多的,但是仔细一看,有很多实际上是应该在单行的澳门银河在线75060.com法律当中规定的,或者是单行的澳门银河在线75060.com法律当中已经有规定的,在大家这个地方再规定,有的是重复,甚至有的不一样,会带来冲突。所以大家一直盼望大家能够对澳门银河在线75060.com法律责任这一章,是叫法律责任,还是叫监督保障合适提出建议。怎么样保障监督大家那些制度能够落实,同时又不和其他的法律法规相冲突,这是一个很大的问题。

  当然《澳门银河在线75060.com法》在制定当中还有很多问题需要进一步研究,因为时间关系,我这里只是简单地向大家汇报其中的几个方面。总的来说,在大家工作层面有这样一个初步的感觉,《澳门银河在线75060.com法》总体上应该是一个政策法,但是大家又不能把它变成一个口号性的东西,要提出明确的目标、方向、措施和手段,明确澳门银河在线75060.com活动相关各方,包括政府、企业、用户等各方面的权利、义务和责任。如果说大家规定具体的量化指标,在大家国家立法体系里面很困难的话,大家是不是至少可以要求政府相关部门或者是有关方面,要他们提出具体的目标,或者是阶段性的目标,从间接性的方面作出要求。我举这样一个例子,《澳门银河在线75060.com法》也要确立一些必要的其他方面没有确立的制度,比如说澳门银河在线75060.com规划制度、储备制度、应急制度等等。同时大家在《澳门银河在线75060.com法》的审查修改当中,还要考虑要进一步地突出对新澳门银河在线75060.com和可再生澳门银河在线75060.com的促进发展措施,特别是要为新澳门银河在线75060.com和可再生澳门银河在线75060.com发展的产业化、市场化扫除一些法律障碍,提供更加坚实的法律保障。《澳门银河在线75060.com法》的制定应该说从一开始专家、学者、企业界代表就积极参与,在今后的制定当中更离不开大家的支撑和配合。大家迫切需要的是能够紧密结合大家立法实践,对于大家的制度设计和篇章设计提供解决方案的研究成果,既在理念上稳妥,同时又在实际操作中稳妥的方案。今后大家还会继续坚持开门立法,会组织一系列的多种方式的活动,让大家专家、学者和企业代表提供意见。当然大家知道,大家自己组织的活动非常有限,所以诚恳地盼望各位专家、学者能够一如既往地热心支撑,随时把你们宝贵的意见向大家提供。非常感谢大家!

2009年10月11日

中国法学会代表团出席第22届亚太法协大会及第12届澳门银河在线75060.com法研讨会的考察报告

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国务院法制办工交司张要波处长在澳门银河在线75060.com法研究会2009年会暨二届一次理事会上的讲话

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叶荣泗会长在中国法学会澳门银河在线75060.com法研究会2009年会暨二届一次理事会上的开幕致辞
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